Dans notre série d’articles consacrée aux clauses du pacte d’actionnaires, retrouvez notre nouvel article consacré aux pièges à éviter pour les startups.

1. Dans les conditions d’exercice du droit de préemption, il s’agira pour le startuppeur de respecter à la lettre le formalisme prévu par la clause, sans quoi, eu égard à la jurisprudence consacrée, l’exercice de son droit de préemption pourrait être attaqué puis annihilé.

2. Pour la mise en place des « rangs » de préemption, dans l’espoir d’éviter toute complication ou contestation, il faudra parfaitement décrire le sort à réserver aux « rompus » dans la répartition des actions préemptées, mais aussi organiser les cas d’ouverture du droit de préférence aux actionnaires de « rangs » inférieurs.

3. Pour que la protection de la clause n’agisse pas que sur les cession d’actions, il faudra indiquer qu’elle portera également tout son effet en cas de cession de l’usufruit ou de la nue-propriété des actions, en cas de transfert d’autres titres, en cas d’augmentation de capital (levée de fonds), en cas de fusion, etc.

4. Comme le droit de préemption s’exerce le plus souvent au prix et conditions proposés par le tiers acquéreur, il y a un risque relatif de connivence entre le vendeur et le tiers acquéreur, surtout si ces derniers sont au fait de la volonté de préempté d’un associé. Il serait plus malin de prévoir que le droit de préemption s’exercera pour un prix déterminé d’un commun accord, ou en cas de désaccord, soit « au juste prix » des actions défini par une méthode de calcul, ou par un expert désigné par le juge.

5. Enfin, il ne faudra pas oublier de déverrouiller la clause dans quelques cas où elle pourrait s’avérer être plus un obstacle qu’une protection. Dans ce cas, il faudrait prévoir un « transfert libre ». Par exemple, ou pourrait penser au cas où des actionnaires décideraient de mettre en place une holding de gestion, ou bien dans le cas où seraient prévus des cas de sorties des actionnaires dans des conditions précises, prévoyant par la même occasion que les actions de ces derniers soient rétrocédées à des personnes prédéterminées (Voir notre prochain article sur la clause de sortie conjointe).

Maître Harry ALLOUCHE
Avocat aux barreaux de Paris et du Québec.
Associé ALTO AVOCATS

Le droit d’être préféré dans une startup

La clause de préemption vient consacrer un droit simple : celui d’accorder une préférence, un droit de priorité pour l’achat des actions ou parts sociales (les titres) d’un associé qui souhaite sortir de la startup, au détriment d’un tiers acquéreur.

La première étape est celle de l’identification des bénéficiaires de ce droit. Sujet sensible : Qui aura le privilège absolu de passer avant tous les autres, pour acheter des actions de la société ?

Ainsi, ce Graal appartiendra-t-il à tous les associés sans distinction aucune ? Ou bien privilégiera-t-on seulement une catégorie d’associés ? Réservera t’on à un seul associé ce droit essentiel ?

La question est primordiale, car il faut bien comprendre en filigrane que le détenteur de ce droit aura quasiment en sa possession les clés du capital de la startup.

C’est ainsi que lors d’une levée des fonds, les Fondateurs d’une startup optent rapidement pour un droit de préemption prioritaire à celui des investisseurs. Dans ce cas, on fera en sorte que la clause de préemption puisse prévoir différents niveaux de priorité (les « rangs ») permettant à un ou une catégorie d’actionnaires d’acquérir les actions d’un associé sortant par priorité aux autres associés. On parle d’actionnaire de premier rang ou de rang A.

Et ce n’est que dans le cas où les actionnaires de rang A décidaient de ne pas préempter ou de ne préempter qu’une partie des actions mis en vente, qu’un ou une catégorie d’actionnaires de rang inférieur disposerait à son tour du droit de préempter. On parle d’actionnaire de deuxième rang ou de rang B, etc.

L’esprit et la lettre : une clause de préemption qui reflète les objectifs de la startup

Ce n’est qu’au regard des objectifs poursuivis par ses rédacteurs, que la clause de préemption prend tout son sens. C’est en fonction de la vision des fondateurs de la startup, diffusée dans la clause, que les effets de cette dernière se distingueront.

La clause a-t-elle pour but d’ériger un mur infranchissable entre les associés et le monde extérieur, dans l’espoir de tisser, entre les actionnaires, des liens plus étroits et d’encourager l’affectio societatis favorable au développement de la cohérence au sein de la société ?  Dans ce cas, la clause ferait office de garde frontière empêchant l’entrée incontrôlée et désorganisée d’inconnus opportunistes dans les rangs des actionnaires.

S’agit-il plutôt d’œuvrer dans la recherche du maintient d’un fragile équilibre des pouvoirs préexistant ?  L’intérêt serait donc d’empêcher un seul de prendre l’ascendant sur tous les autres par l’insertion d’une dose de proportionnelle dans l’utilisation du droit préemption qui ne pourrait donc qu’être conjointement et proportionnellement mise en œuvre.

Pourrait-on aussi imaginer vouloir offrir à une personne (un associé ou un tiers) la possibilité d’augmenter sa participation par priorité à toutes les autres ?

C’est souvent le cas lorsqu’on ne souhaite pas que de puissants associés minoritaires puissent de manière rampante, devenir majoritaires un jour. Ou bien, à l’inverse, lorsque dans un logique de transmission, on souhaite que des minoritaires ou des tiers puissent, un jour, reprenne les rennes de la société.