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Le droit au service

de l'innovation

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Peut-on dénigrer pour la bonne cause ?

Les préoccupations écologiques ou antiracistes sont louables et sont même encouragées par de nombreux textes de loi.

Cependant, des militants de ces causes ont-ils le droit de menacer une société ? Et si oui, leur alerte au public peut-elle se faire sur Internet et les réseaux sociaux ?

Dans notre cas d’espèce une société spécialisée dans le bâtiment utilisait des matériaux respectant les normes en vigueur. Cependant, le traitement de ces matériaux et leur stockage  ne correspondaient pas aux revendications écologiques d’une association spécialisée.

Pour peser sur les décisions de l’entreprise, l’association a décidé d’user de nombreux moyens pour l’y contraindre.

Après plusieurs courriers adressés à la direction de l’entreprise, l’association considérant qu’elle n’avait pas de réponse suffisante et satisfaisante a décidé de monter d’un cran.

Elle a alors investi le champ des réseaux sociaux de l’entreprise, pour « troller » les comptes, c’est-à-dire envoyer régulièrement des messages de dénigrement.

Elle a également investi les forums de discussion pour signaler à d’autres militants ou à des partenaires potentiels de l’entreprise des pratiques supposées anti-environnementales de l’entreprise.

Au-delà de la question morale, se posait la question juridique, la qualification en droit de tels agissements.

Une réponse ferme a dû être apportée car le dénigrement a la même valeur sous la forme numérique que sous la forme « ancienne » de la voie de presse ou du dénigrement public.

Les réseaux sociaux ont dû recevoir et traiter le signalement de la société harcelée et dénigrée mais ont répondu en fonction des critères juridiques contenus dans leurs conditions générales, soit des textes soumis au droit américain le plus souvent et même au droit californien sous certains aspects.

Ce ne fut que dans un deuxième temps, par la réticence d’une plateforme, que la justice française a dû être saisie pour mettre un terme à des agissements répétés émanant du territoire français.

Moralité :Dès le premier agissement de cyber-harcèlement ou pour être plus précis de cyber-dénigrement, faites intervenir vos conseils pour stopper « l’hémorragie » quelle que soit la cause, aussi noble soit elle qui est promue. Les juristes des deux entités pourront temporiser et surtout limiter les dégâts en alertant leurs clients des risques juridiques encourus par chacune des parties et des conséquences potentielles de chaque agissement.

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Clause d’arbitrage, un faux-ami ?

Les lenteurs de la justice classique et les coûts d’avocat que peuvent représenter un litige incite de nombreux entrepreneurs et leurs juristes à prévoir dans les contrats commerciaux, une clause d’arbitrage ou clause compromissoire.

En signant une telle clause, les parties au contrat conviennent en cas de litige de dégager les tribunaux de leur compétence. Les contractants considèrent qu’ils peuvent se passer de la procédure habituelle et confier à des personnes qu’ils désigneront le soin de régler leur différend.

Cette clause est issue des grands contrats internationaux dans lesquels on souhaitait éviter aux signataires des procédures homériques en cas de litige et surtout éviter que les signataires du contrat soient ballotés d’un pays à un autre.

Dans le cas qui nous intéresse ce mois-ci, cette clause avait été intégrée dans un contrat plus classique, un contrat d’affiliation à un réseau de franchise.

En effet, un réseau de franchise ayant souhaité intégrer de nouveaux franchisés avait démarché des entrepreneurs novices pour les convaincre de rejoindre le réseau. Ces entrepreneurs peu habitués au contenu des contrats complexes – comme peuvent l’être les contrats de franchise- ont signé (sans trop la voir) une clause prévoyant que tout litige entre le franchiseur et le franchisé serait porté devant des arbitres et non devant les juridictions classiques.

Ce qui devrait arriver arriva… un premier litige est né et les entrepreneurs exaspérés et méprisés qui souhaitaient se retourner contre le franchiseur décidèrent de porter l’affaire au tribunal de commerce.

Sauf que…leur signature d’une clause compromissoire leur a été opposée par le franchiseur qui voyait là une nouvelle occasion de faire trainer la procédure.

Ils se retrouvaient donc en position inconfortable notamment d’un point de vue financière.

En effet, un franchiseur solide financièrement peut se permettre de payer des frais d’arbitrage couteux, alors que des entrepreneurs novices y réfléchissent à deux fois avant d’engager ce type de procédure.

De plus, si un néophyte peut faire confiance à la justice commerciale traditionnelle, il est plus difficile pour lui de remettre son sort à un tribunal arbitral dont il perçoit mal l’organisation mais surtout dont il redoute la neutralité.

 

Moralité : la clause d’arbitrage, pratique pour régler des différends importants sans passer par une procédure trop longue, peut se révéler dangereuse en cas de déséquilibre économique important entre les parties qui signent le contrat. Il faut donc bien scruter les contours de cette clause si vous vous apprêtez à signer avec un grand groupe.

En matière d’arbitrage aussi, Jean de la Fontaine aurait pu dire « Selon que vous serez puissant ou misérable, les jugements de cour vous rendront blanc ou noir. »

 

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Ne négligez pas la protection de votre marque : vous devrez tout changer !

Aujourd’hui, nous nous penchons sur un cas concret lié à des enjeux de propriété intellectuelle.

 

En l’espèce, une société A spécialisée dans les services spécialisés auprès des bars-restaurants définit toute une politique marketing autour d’un nom, et décide donc de réserver les noms de domaine et les comptes de réseaux sociaux afférents. Malheureusement, la société n’avait effectué qu’une recherche sommaire par les moteurs de recherche pour savoir s’il existait un nom similaire.

 

La société décide de lancer son offre, de communiquer massivement notamment par voie de presse pour faire connaitre ses services.

 

Ce qui devait arriver arriva…

 

Quelques jours plus tard, une société B, pourtant en difficulté financière, adresse un courrier à notre  société A lui formulant deux critiques majeures. Leurs noms de domaine sont quasi-identiques. Le site internet de chaque société est quasiment identique.

 

Il était évident que la société B agissait en pur opportunisme n’exerçant quasiment plus d’activité avec ce nom du fait de ses difficultés financières. Malgré tout, elle avait pris la peine de déposer ses marques à l’INPI et bénéficiait d’une vraie antériorité sur l’enregistrement des sites.

 

La recherche par les moteurs de recherche ne suffisait clairement pas étant donné que le site de la société B n’était plus indexé dans les premières pages de résultat.

 

Il fallut donc trouver une solution pour sortir de ce litige. Les conseils respectifs des sociétés se sont donc entendus sur un document qui permet à des marques et/ou des concepts de cohabiter : l’accord de coexistence.  Dans le cadre de cet accord de coexistence, la société A n’a donc pas eu le choix, étant donné la quasi-similarité des services proposés que de changer son nom d’exploitation, sa marque visible.

 

Résultat : la société A a donc dû changer toute sa communication, sa charte graphique, ses documents promotionnels et surtout a dû repasser sur chaque article de presse qu’ils avaient obtenu de haute lutte pour demander aux journalistes de bien vouloir remplacer le premier nom par un deuxième. Autant dire que leur négligence initiale sur les marques et les noms de domaine leur a coûté beaucoup de temps et d’argent.

 

Moralité : entrepreneurs, ne vous contentez pas d’une recherche sur les moteurs classiques avant de lancer votre concept. Optez pour une vraie recherche d’antériorité auprès des services de l’INPI et/ou d’un conseil en propriété intellectuelle ou d’un avocat spécialisé.

 

Sans cette recherche, vous allez dépenser beaucoup d’énergie et de fonds pour que les utilisateurs retiennent un nom…qu’il faudrait rapidement changer sous peine de conflits juridiques sans fin.

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Création d’entreprise : quelle valeur des apports en média ?

Aujourd’hui, notre cas concret porte sur la valeur de temps/d’espace média comme apport dans une société en cours de création.

En l’espèce, une société A spécialisée dans la communication souhaitait intégrer le capital d’une société B en création dans le domaine de la santé.

La société A considérait qu’elle pouvait diffuser sur des supports médias dont elle était propriétaire pour l’équivalent de 100 000 euros. A ce titre, elle réclamait donc une partie importante du capital de la société B en cours de création considérant que son apport tangible à la société était bien plus important que tous les autres créateurs.

Il aura fallu tempérer cette société A pour trouver une solution équitable pour toutes les parties prenantes.

Premièrement, cet apport de media, aussi qualifié par certain de media for equityest toujours soumis à débat. La somme de 100 000 € était-elle réelle quand on sait que dans le milieu de la publicité les prix peuvent parfois varier du simple au double entre le prix affiché et le prix finalement facturé ?

Deuxièmement, cet apport n’étant pas un apport classique de sommes d’argent et est donc soumis à l’intervention d’un commissaire aux apports, obligatoire en cas d’apport dans une SAS, la forme qui avait été choisie pour la création de cette société B.

Solution pour un entrepreneur :évitez les difficultés d’évaluation des apports en nature dans le domaine des médias. Seules quelques structures spécialisées peuvent parfaitement « investir du media » en contrepartie de parts dans votre capital. Un actionnaire réellement intéressé ne rechignera pas à investir une petite somme « d’argent classique » pour intégrer votre capital. Vous mettrez alors à profit votre expérience au sein de la société et cet actionnaire vous ouvrira les portes des medias…s’il les connait réellement.

 

 

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Startup en liquidation : comment gérer la fin d’activité ?

Aujourd’hui, nous nous penchons sur le cas des fondateurs d’une startup devant faire face à la liquidation de leur entreprise.

Très concrètement, en l’espèce l’un des fondateurs, était salarié de l’entreprise. Il avait participé à l’aventure du lancement jusqu’au crash mais il n’avait cependant pas de mandat social à proprement parler. La question qui se posait était de savoir : allait-il avoir droit au paiement des salaires dus par l’AGS ? Pour rappel l’AGS est ce fonds de garantie des salaires pour les entreprises qui sont en difficulté. Une caisse qui est abondée par toutes les entreprises permet de compenser les salariés d’une entreprise liquidée.

Preuve du caractère singulier d’une startup, l’AGS a longuement refusé de rémunérer ce salarié « fondateur » considérant qu’il avait potentiellement un rôle de direction et ne pouvait donc profiter du super-privilège des salariés. Il a fallu démontrer au liquidateur de la startup mais aussi à l’AGS que cette personne ne disposait pas de la signature pour le compte en banque de la société, l’un des marqueurs forts d’absence de la direction.

Deuxièmement, il en fût de même pour les locaux de l’entreprise. Comme dans toute liquidation, un inventaire des biens de la société a été réalisé. A l’évidence, à l’exception de quelques ordinateurs d’une célèbre marque à la pomme et la présence d’un serveur, le mobilier présent n’était pas d’une grande valeur.

De même, le bail était – anomalie juridique- au nom du président- l’un des fondateurs de l’entreprise.

Considérant l’ensemble comme ayant peu de valeur, les organes de la procédure n’avaient même pas cru bon de le signaler au président. Ce n’est qu’après avoir insisté lourdement qu’il obtint une réponse étonnante : les biens n’ayant pas de valeur et le bail étant à son nom, il pouvait librement en disposer et s’en débarrasser.

Moralité pour les entrepreneurs en difficulté : évitez les difficultés pour votre entreprise, car même dans la procédure de liquidation, vous devrez affronter….d’autres difficultés.

 

 

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Choisir un statut juridique : mais pourquoi faire ?

Aujourd’hui, le Cabinet vous soumet un cas concret fréquent dans certaines startups : que faire quand un partenaire n’a aucun statut ?

Dans le cas d’espèce, la fondatrice d’une application dédiée aux rencontres reçoit la visite d’une personne qui souhaite collaborer avec elle, en qualité de « business developer ».

Ils ne prévoient aucun accord juridique si ce n’est une participation potentielle et future aux sommes rapportées par ce BizDev.

Il n’a pas de contrat de travail, trop contraignant. Il n’est pas associé, trop engageant. Il n’est même pas prestataire sous forme sociale ou sous la forme d’une entreprise individuelle.

Pourtant, il ne reçoit aucune directive, aucun ordre, il travaille depuis chez lui, élabore ses méthodes de travail et se contente de prendre de façon épisodique des rendez-vous avec la fondatrice.

Au bout de six mois, insatisfait de leur travail commun, il provoque un conflit avec la fondatrice et la menace de demander des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Confrontée à une situation qui pourrait mettre sa société en risque, la fondatrice sollicite nos conseils mais ne retrouve aucune trace d’un quelconque lien de subordination.

Tout s’orientait donc vers l’assimilation de ce travail à un travail bénévole en vue d’une potentielle et putative rémunération. Il semble assez peu probable que ce Biz Dev réussisse à requalifier cette « collaboration » en contrat de travail en démontrant un lien de subordination.

Moralité pour tous les travailleurs indépendants au sein de l’écosystème startup :le premier réflexe juridique à adopter est de qualifier juridiquement votre relation avec une entreprise. Vous devez choisir une case : prestataire par une société ou en microentreprise, salarié ou associé. C’est la garantie de pouvoir avancer sur des bases saines avec celui qui sera votre donneur d’ordres, votre employeur ou votre associé.

 

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Le droit à l’oubli, garant du respect de la vie privée

En son premier alinéa, l’Article 9 du Code civil dispose que “chacun a droit au respect de sa vie privée”.

Le “droit à l’oubli” est vu comme la possibilité pour un individu de demander le retrait de certaines informations qui pourraient lui nuire. C’est finalement l’opposition entre la mémoire et l’oubli. Les partisans du “droit à l’oubli numérique” appellent de leurs vœux l’inscription de ce droit dans la Constitution. Les opposants brandissent, quant à eux, un “révisionnisme numérique potentiel”.

Le droit au respect de la vie privée fait partie intégrante de cette thématique du “droit à l’oubli”. Ce dernier est intrinsèquement lié à la liberté de la vie privée d’une part, mais également au secret de cette même vie privée, d’autre part.

Droit au déréférencement

C’est en 2014, le 13 mai, que la Cour de justice de l’Union européenne, a donné le droit aux européens de demander leur déréférencement aux exploitants de moteurs de recherche tels que Google. La réalité, c’est que Google a reçu plus de 650 000 demandes, que 88,7 % des requérants sont des particuliers et qu’un peu moins de la moitié des demandes aboutissent.

Notre monde est de plus en plus boulimique d’informations. Cinq exabytes de données en ligne sont stockées chaque jour. L’arrivée d’internet a contribué au développement de cette frénésie, générant ainsi autant de données que celles produites depuis le début de l’humanité jusqu’en 2003.

La question qui se pose est finalement de savoir pourquoi la mémoire comme l’oubli relèveraient-ils du droit ? La réponse à cette question est que l’oubli est en réalité une question éminemment juridique en ce qu’elle comprend un enjeu fondamental pour la personne concernée.

Le droit à l’oubli amènera à se poser deux interrogations complémentaires à savoir, les pouvoirs que ce droit conférerait à son titulaire, et l’intérêt juridiquement protégé par ce droit

Les facilités de conservation, de consultation, d’exploitation de données anciennes, offertes désormais notamment par les moteurs de recherche, ont conduit à la formulation de la revendication d’un “droit à l’oubli”. C’est au nom du respect de la vie privée que certaines personnes se prévalent d’un tel droit, souhaitant obtenir, sinon l’effacement des informations dans leur édition d’origine, leur retrait des archives et au moins leur “déréférencement”.

Sanctions judiciaires

Des sanctions judiciaires ont déjà été prononcées sur le fondement de dispositions civiles ou pénales. Mais c’est également le cas relativement à la prononciation de mesures extra-judiciaires prononcées notamment par la CNIL.

Par ailleurs, le Règlement européen sur la protection des données (RGPD) renforce de façon considérable les droits des personnes à disposer de leurs données. L’effacement et le droit à l’oubli figurent au Chapitre 3 du Règlement et plus précisément à l’Article 17. Le terme de “droit à l’oubli” est cité explicitement trois fois dans le RGPD. Ce dernier est une parfaite opportunité pour redonner aux personnes le pouvoir sur les données et leur portabilité (Article 20 du RGPD). Néanmoins les ambiguïtés de la formulation retenue à l’Article 17 invitent à prendre en compte d’autres innovations afin de mesurer la valeur ajoutée du RGPD pour la mise en œuvre du “droit à l’oubli”.

L’évolution des techniques d’information et de communication et les usages des nouvelles technologiques et du numérique, collaborent pleinement au progrès de la société et à son développement. Néanmoins, ces évolutions sont également porteuses de menaces sur la protection de la vie privée et des données personnelles. Ces menaces ont donc légitimement conduit à la formulation de la revendication d’un “droit à l’oubli”. Tout l’enjeu sera donc de concilier respect de la liberté d’information et protection de la vie privée.

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Sortir d’un conflit qui s’enlise : une société peut-elle racheter les parts de ses propres actionnaires ?

Le cas d’aujourd’hui se base sur une expérience vécue dans le domaine de la musique.

Cinq personnes s’étaient réunies pour un projet commun. Comme dans d’autres domaines, au bout d’un an la passion s’est éteinte et l’un d’entre eux souhaite quitter le projet … mais ne veut pas céder ses parts.

Après des mois de discussion, personne ne veut lui racheter ses parts au prix exorbitant qu’il propose.

Les associés avaient alors plusieurs options :

Option 1 : exclure cet associé récalcitrant en prenant le risque que ce dernier conteste le fondement de cette exclusion

Option 2 : accepter de céder aux exigences de cet associé et lui racheter au prix fort des actions valant très peu

Option 3 : engager la société pour que ce soit la structure elle-même qui rachète ses propres actions.

Or, s’agissant d’une SAS, la société la plus couramment utilisée par les entreprises de croissance, la liberté domine dans la cession d’actions.

Cependant, les hypothèses de rachat par une société de ses propres parts sont strictement prévues et encadrées par la loi. Concernant la S.A.S., l’article L227-18 du code de commerce prévoit que si les statuts ne précisent pas les modalités du prix de cession des actions lorsque la société met en œuvre une clause qui s’y rapporter, ce prix est fixé par accord entre les parties. Sans accord le prix est déterminé par un expert dédié.

Seule condition à respecter : lorsque les actions sont rachetées par la société, celle-ci est tenue de les céder dans un délai de six mois ou de les annuler.

Dans notre cas et très clairement, les associés ont choisi cette option de faire racheter les actions de l’associé récalcitrant par la société. Ils ont profité de délai de six mois pour céder à nouveau ces actions. Ils auraient pu aussi annuler ces actions mais cela aurait eu la conséquence négative de réduire leur capital social.

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Lever des fonds auprès de « Friends & Family » 

« Celui qui perd de l’argent perd beaucoup, celui qui perd un ami perd beaucoup plus » : Eleanor ROOSEVELT, Première Dame américaine.

Le cas de ce mois-ci le confirme : solliciter les amis et la famille en attendant des investissements plus conséquents ne doit pas dispenser de la rigueur juridique élémentaire.

En l’espèce, une société proposait une marketplace dans le domaine maritime. Elle fait appel pour son premier tour de table à des Business Angels « friends and family », influents et dotés d’un bon réseau dans le secteur maritime.

Les fondateurs souhaitaient se passer d’une charpente juridique solide et d’un Business Plan en bonne et due forme. Nous l’avons fortement déconseillé pour éviter que les investisseurs ultérieurs n’y voient un aspect « business depuis son garage ». Même pour des amis ou de la famille le besoin de financement et les sommes levées ne doivent pas sortir du chapeau.

A contrario, une certaine souplesse peut être recherchée pour ces opérations « amicales ». On pourra ainsi demander d’éviter des clauses qui dans d’autres configurations permettent de minimiser les risques des investisseurs (clauses de type Ratchet ou les clauses de priorité).

De même, demandez à vos amis d’être indulgents avec votre capital social, votre trésor. Il vous faut en garder un maximum pour les investisseurs potentiels qui viendraient plus tard. Insistez alors sur la valorisation potentielle de l’entreprise et tentez de convaincre ce premier cercle d’accepter une faible dilution : l’objectif est d’aider les fondateurs, pas de négocier un investissement ultra-rentable.

C’est aussi pour cela qu’on appelle ce type d’investissements de la Love Money.

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L’impact de l’intelligence artificielle : une question d’éthique

Le rapport Villani sur l’intelligence artificielle sorti en mars dernier a consacré un important volet sur la question de l’éthique dans le domaine de l’intelligence artificielle (IA). L’importance de l’éthique n’est pas à négliger dans un domaine comme l’IA compte tenu du développement rapide et massif de cette technologie.

 

L’intelligence artificielle étant vu comme un ensemble de théories et techniques développant des programmes informatiques complexes capables de simuler certains traits de l’intelligence humaine, implique nécessairement de se poser des questions sur sa régulation et sa portée.

Qu’est-ce que l’éthique ?

D’un autre côté, le manque de définition précise du mot “éthique“, sujet à plusieurs usages, laisse place à une forme d’ambiguïté. Il est ici sujet de dépasser la question de la simple conduite des individus pour tenter de comprendre jusqu’où il est, ou non, souhaitable de voir se développer les algorithmes configurant l’intelligence artificielle de demain.

Les questions éthiques et sociétales que pose l’intelligence artificielle, relève indéniablement d’une transparence accrue des algorithmes sur l’innovation. L’intelligence augmentée pose donc une responsabilité éthique de transparence sur les recommandations et les usages de l’IA.

Néanmoins, ce n’est pas la valeur éthique seule de l’algorithme qu’il faut juger, mais aussi celle des données utilisées pour l’entrainement de l’IA, parfois à l’insu du programmeur.

L’idée est d’établir de façon claire et lucide des enjeux de l’IA. La question se posant est davantage de savoir comment exprimer l’éthique sur des sujets hautement complexes et évolutifs, à quel titre, selon quelles modalités ?

Les craintes les plus partagées sont évidemment la perte de contrôle humain, l’enfermement à travers l’uniformisation des recrutements par des algorithmes, ou encore la collecte disproportionnée de données personnelles. Ces questions, sont des interrogations éthiques, qui apparaissent comme permettant d’éclairer le droit. La norme éthique serait finalement vue comme une préfiguration de la norme juridique.

Rejet de l’inconnu

Au-delà même de l’éthique en tant que telle, il est possible d’analyser l’intelligence artificielle comme étant une technologie qui augmenterait la proportion des individus à ne fréquenter que des objets, des personnes, des opinions, des cultures conformes à leurs propres goûts et à rejeter l’inconnu.

L’ensemble des données collectées, le développement rapide et massif de l’intelligence artificielle tend à s’interroger sur le développement de l’IA et de ses limites. D’ailleurs l’observatoire société et consommation a publié une étude sur la perception et les usages de l’IA qui a montré que 24% des Français étaient réfractaires au développement de cette technologie.

L’exemple de l’IA “Norman”, première IA “psychopathe” montre justement les limites d’une IA qui interférerait trop avec des perceptions qu’on lui inculquerait. En effet, Norman a été entraîné à la description d’images violentes, et ses réactions ont donc été influencées par les données inculquées.

L’intelligence artificielle est donc appréhendée de manière triviale. Il faut s’en méfier et connaître les limites à ne pas dépasser pour qu’elle ne s’immisce pas 24 heures sur 24 dans nos vies.