CLAUSE D'AGREMENT

UNE ARME DE PROTECTION DU CAPITAL DE LA START-UP

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La clause d’agrément au service des actionnaires…et de l’avocat de start-ups

Cette clause permet aux actionnaires de contrôler et d’empêcher la libre « cessibilité » (comprendre vente) des actions de la startup. Ainsi, en l’absence d’une telle clause, la cession des actions sera libre de toute autorisation préalable.

Ainsi, lorsqu’une personne propose à un des actionnaires de la startup d’acquérir ses actions, le bénéficiaire de l’offre doit en avertir les autres actionnaires (par une « Notification » du projet de cession) et solliciter auprès d’eux leur accord, au regard des conditions de la vente (prix, nombre d’actions cédées, bénéficiaires, date de la cession etc.).

En cas de refus d’agrément, il arrive que la totalité des actions soit rachetée par la société qui sera tenue de les céder ou de les annuler en procédant à une réduction de capital.

L’intérêt fondamental pour les fondateurs est simple : garder le contrôle sur les propriétaires du capital.

Si une telle clause peut exister dans les statuts ou dans un pacte d’actionnaires, encore faudrait-il en décrire très précisément le mode de fonctionnement.

En effet, la rédaction d’une même clause pourra avoir des conséquences très différentes suivant les caractéristiques choisies. C’est pour cette raison qu’elle est un outil prisé des cabinets d’avocats spécialisés dans les start-ups.

Le contenu de la clause d’agrément

Du coté des investisseurs, la clause d’agrément peut constituer un frein à la « liquidité » (comprendre « la revente ») de leur participation. C’est la raison pour laquelle, ils réclament très régulièrement soit la suppression de la clause, soit une rédaction très précise de cette dernière ou encore une libre cession dans certain cas.

En protégeant l’entrée au capital de tiers, un actionnaire évite de se faire diluer. C’est à ce titre que la clause d’agrément prend parfois le nom de « clause anti-dilution ».

Il existe une autre clause « anti-dilution » : Voir notre prochain article sur la clause de préemption.

D’une part, il faudra s’attacher à décrire le périmètre d’action de l’agrément. Le but est de prévoir si une autorisation est requise aussi bien lorsqu’un tiers veut entrer dans le capital, que lorsqu’il s’agit d’une vente entre associés.

A cet égard, toute la subtilité réside dans le fait que dans le premier cas on ne se préserve le capital et dans le second cas on préserve à la fois le capital et le poids donné au départ à chaque associé dans le capital.

D’autre part, il faudra indiqué si l’agrément devra être demandé seulement en cas de cession des actions, ou si le périmètre est plus large et comprend également la cession de tout types de droits attachés aux actions tels que les démembrements du droit de propriété, les cas de décès, les nantissements, etc.

La clause devra indiquer qui prendra la décision de l’agrément. Dans un souci de simplicité, cette mission revient régulièrement aux dirigeants. Dans la plupart des cas, il s’agit du Président (dans les SAS) qui se trouve être également l’actionnaire majoritaire.

Toutefois, il n’est pas rare que l’assemblée générale des actionnaires soit désignée pour prendre une décision, à moins qu’un comité spécifique ne soit requis, ou encore un tiers.

Cette clause est redoutable pour les investisseurs. En effet, elle peut s’avérer être un obstacle à la prise de contrôle par ces derniers, ou, à tout le moins, se révéler être un frein important à leurs opérations de restructuration.

C’est pour cela qu’ils exigent régulièrement une clause indiquant que dans certains cas, nonobstant la clause d’agrément, la cession sera libre (on parle de « transfert libre »).

Précisons qu’une fois insérée dans les statuts constitutifs de la startup, la clause d’agrément n’est modifiable qu’à l’unanimité des actionnaires,

En somme, les fondateurs devront s’attacher à rédiger cette clause avec la plus grande précaution, afin de pouvoir garder l’entier contrôle sur l’actionnariat. Aussi, ils devront en définir les contours avec précisions puisque toute cession effectuée en violation de la procédure d’agrément identifiée dans les statuts sera nulle.