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Le droit au service

de l'innovation

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Startup en liquidation : comment gérer la fin d’activité ?

Aujourd’hui, nous nous penchons sur le cas des fondateurs d’une startup devant faire face à la liquidation de leur entreprise.

Très concrètement, en l’espèce l’un des fondateurs, était salarié de l’entreprise. Il avait participé à l’aventure du lancement jusqu’au crash mais il n’avait cependant pas de mandat social à proprement parler. La question qui se posait était de savoir : allait-il avoir droit au paiement des salaires dus par l’AGS ? Pour rappel l’AGS est ce fonds de garantie des salaires pour les entreprises qui sont en difficulté. Une caisse qui est abondée par toutes les entreprises permet de compenser les salariés d’une entreprise liquidée.

Preuve du caractère singulier d’une startup, l’AGS a longuement refusé de rémunérer ce salarié « fondateur » considérant qu’il avait potentiellement un rôle de direction et ne pouvait donc profiter du super-privilège des salariés. Il a fallu démontrer au liquidateur de la startup mais aussi à l’AGS que cette personne ne disposait pas de la signature pour le compte en banque de la société, l’un des marqueurs forts d’absence de la direction.

Deuxièmement, il en fût de même pour les locaux de l’entreprise. Comme dans toute liquidation, un inventaire des biens de la société a été réalisé. A l’évidence, à l’exception de quelques ordinateurs d’une célèbre marque à la pomme et la présence d’un serveur, le mobilier présent n’était pas d’une grande valeur.

De même, le bail était – anomalie juridique- au nom du président- l’un des fondateurs de l’entreprise.

Considérant l’ensemble comme ayant peu de valeur, les organes de la procédure n’avaient même pas cru bon de le signaler au président. Ce n’est qu’après avoir insisté lourdement qu’il obtint une réponse étonnante : les biens n’ayant pas de valeur et le bail étant à son nom, il pouvait librement en disposer et s’en débarrasser.

Moralité pour les entrepreneurs en difficulté : évitez les difficultés pour votre entreprise, car même dans la procédure de liquidation, vous devrez affronter….d’autres difficultés.

 

 

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Choisir un statut juridique : mais pourquoi faire ?

Aujourd’hui, le Cabinet vous soumet un cas concret fréquent dans certaines startups : que faire quand un partenaire n’a aucun statut ?

Dans le cas d’espèce, la fondatrice d’une application dédiée aux rencontres reçoit la visite d’une personne qui souhaite collaborer avec elle, en qualité de « business developer ».

Ils ne prévoient aucun accord juridique si ce n’est une participation potentielle et future aux sommes rapportées par ce BizDev.

Il n’a pas de contrat de travail, trop contraignant. Il n’est pas associé, trop engageant. Il n’est même pas prestataire sous forme sociale ou sous la forme d’une entreprise individuelle.

Pourtant, il ne reçoit aucune directive, aucun ordre, il travaille depuis chez lui, élabore ses méthodes de travail et se contente de prendre de façon épisodique des rendez-vous avec la fondatrice.

Au bout de six mois, insatisfait de leur travail commun, il provoque un conflit avec la fondatrice et la menace de demander des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Confrontée à une situation qui pourrait mettre sa société en risque, la fondatrice sollicite nos conseils mais ne retrouve aucune trace d’un quelconque lien de subordination.

Tout s’orientait donc vers l’assimilation de ce travail à un travail bénévole en vue d’une potentielle et putative rémunération. Il semble assez peu probable que ce Biz Dev réussisse à requalifier cette « collaboration » en contrat de travail en démontrant un lien de subordination.

Moralité pour tous les travailleurs indépendants au sein de l’écosystème startup :le premier réflexe juridique à adopter est de qualifier juridiquement votre relation avec une entreprise. Vous devez choisir une case : prestataire par une société ou en microentreprise, salarié ou associé. C’est la garantie de pouvoir avancer sur des bases saines avec celui qui sera votre donneur d’ordres, votre employeur ou votre associé.

 

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Le droit à l’oubli, garant du respect de la vie privée

En son premier alinéa, l’Article 9 du Code civil dispose que “chacun a droit au respect de sa vie privée”.

Le “droit à l’oubli” est vu comme la possibilité pour un individu de demander le retrait de certaines informations qui pourraient lui nuire. C’est finalement l’opposition entre la mémoire et l’oubli. Les partisans du “droit à l’oubli numérique” appellent de leurs vœux l’inscription de ce droit dans la Constitution. Les opposants brandissent, quant à eux, un “révisionnisme numérique potentiel”.

Le droit au respect de la vie privée fait partie intégrante de cette thématique du “droit à l’oubli”. Ce dernier est intrinsèquement lié à la liberté de la vie privée d’une part, mais également au secret de cette même vie privée, d’autre part.

Droit au déréférencement

C’est en 2014, le 13 mai, que la Cour de justice de l’Union européenne, a donné le droit aux européens de demander leur déréférencement aux exploitants de moteurs de recherche tels que Google. La réalité, c’est que Google a reçu plus de 650 000 demandes, que 88,7 % des requérants sont des particuliers et qu’un peu moins de la moitié des demandes aboutissent.

Notre monde est de plus en plus boulimique d’informations. Cinq exabytes de données en ligne sont stockées chaque jour. L’arrivée d’internet a contribué au développement de cette frénésie, générant ainsi autant de données que celles produites depuis le début de l’humanité jusqu’en 2003.

La question qui se pose est finalement de savoir pourquoi la mémoire comme l’oubli relèveraient-ils du droit ? La réponse à cette question est que l’oubli est en réalité une question éminemment juridique en ce qu’elle comprend un enjeu fondamental pour la personne concernée.

Le droit à l’oubli amènera à se poser deux interrogations complémentaires à savoir, les pouvoirs que ce droit conférerait à son titulaire, et l’intérêt juridiquement protégé par ce droit

Les facilités de conservation, de consultation, d’exploitation de données anciennes, offertes désormais notamment par les moteurs de recherche, ont conduit à la formulation de la revendication d’un “droit à l’oubli”. C’est au nom du respect de la vie privée que certaines personnes se prévalent d’un tel droit, souhaitant obtenir, sinon l’effacement des informations dans leur édition d’origine, leur retrait des archives et au moins leur “déréférencement”.

Sanctions judiciaires

Des sanctions judiciaires ont déjà été prononcées sur le fondement de dispositions civiles ou pénales. Mais c’est également le cas relativement à la prononciation de mesures extra-judiciaires prononcées notamment par la CNIL.

Par ailleurs, le Règlement européen sur la protection des données (RGPD) renforce de façon considérable les droits des personnes à disposer de leurs données. L’effacement et le droit à l’oubli figurent au Chapitre 3 du Règlement et plus précisément à l’Article 17. Le terme de “droit à l’oubli” est cité explicitement trois fois dans le RGPD. Ce dernier est une parfaite opportunité pour redonner aux personnes le pouvoir sur les données et leur portabilité (Article 20 du RGPD). Néanmoins les ambiguïtés de la formulation retenue à l’Article 17 invitent à prendre en compte d’autres innovations afin de mesurer la valeur ajoutée du RGPD pour la mise en œuvre du “droit à l’oubli”.

L’évolution des techniques d’information et de communication et les usages des nouvelles technologiques et du numérique, collaborent pleinement au progrès de la société et à son développement. Néanmoins, ces évolutions sont également porteuses de menaces sur la protection de la vie privée et des données personnelles. Ces menaces ont donc légitimement conduit à la formulation de la revendication d’un “droit à l’oubli”. Tout l’enjeu sera donc de concilier respect de la liberté d’information et protection de la vie privée.

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Sortir d’un conflit qui s’enlise : une société peut-elle racheter les parts de ses propres actionnaires ?

Le cas d’aujourd’hui se base sur une expérience vécue dans le domaine de la musique.

Cinq personnes s’étaient réunies pour un projet commun. Comme dans d’autres domaines, au bout d’un an la passion s’est éteinte et l’un d’entre eux souhaite quitter le projet … mais ne veut pas céder ses parts.

Après des mois de discussion, personne ne veut lui racheter ses parts au prix exorbitant qu’il propose.

Les associés avaient alors plusieurs options :

Option 1 : exclure cet associé récalcitrant en prenant le risque que ce dernier conteste le fondement de cette exclusion

Option 2 : accepter de céder aux exigences de cet associé et lui racheter au prix fort des actions valant très peu

Option 3 : engager la société pour que ce soit la structure elle-même qui rachète ses propres actions.

Or, s’agissant d’une SAS, la société la plus couramment utilisée par les entreprises de croissance, la liberté domine dans la cession d’actions.

Cependant, les hypothèses de rachat par une société de ses propres parts sont strictement prévues et encadrées par la loi. Concernant la S.A.S., l’article L227-18 du code de commerce prévoit que si les statuts ne précisent pas les modalités du prix de cession des actions lorsque la société met en œuvre une clause qui s’y rapporter, ce prix est fixé par accord entre les parties. Sans accord le prix est déterminé par un expert dédié.

Seule condition à respecter : lorsque les actions sont rachetées par la société, celle-ci est tenue de les céder dans un délai de six mois ou de les annuler.

Dans notre cas et très clairement, les associés ont choisi cette option de faire racheter les actions de l’associé récalcitrant par la société. Ils ont profité de délai de six mois pour céder à nouveau ces actions. Ils auraient pu aussi annuler ces actions mais cela aurait eu la conséquence négative de réduire leur capital social.

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L’éviction des fondateurs : comment se protéger?

C’est une mésaventure qui peut arriver plus souvent que ce qu’on croit.

Le cas de ce mois-ci est le suivant : trois porteurs d’un projet à haute valeur technologique recherchent à tout prix des investisseurs pour financer le développement rapide de leur structure. Un premier puis un deuxième tour de table, et les voici devenus minoritaires, progressivement dilués au sein de leur propre société.

Cela ne devrait pas poser de problème et d’ailleurs le patron de Facebook n’est il pas lui-même minoritaire au sein de l’empire créé de ses mains?

Sauf… sauf si si vous perdez la confiance des investisseurs!

 

Comment se protéger d’une éviction définitive?

Les investisseurs, quels que soient leurs profils, peuvent parfaitement bombarder un nouveau dirigeant dont l’objectif sera double.

Premièrement, il peut intégrer la structure pour contester la gestion mise en place et les décisions des fondateurs. Progressivement, il « monte un dossier » sur les fondateurs.

Deuxièmement, en position d’agent intérieur, il ressort des éléments supposés négatifs contre les fondateurs pour inciter les investisseurs à se séparer d’eux.

Les fondateurs se retrouvent alors désemparés, sur un siège éjectable de la société pour laquelle ils ont tout donné depuis des mois. Alors comment faire pour se protéger de ce glissement dangereux ?

 

Retrouver l’équilibre des forces notamment grâce au pacte d’actionnaires

Dans la plupart des investissements réalisés par des conseils consciencieux, la levée de fonds et l’évolution de l’actionnariat sont doublés d’un pacte d’actionnaires qui sécurise en toute confidentialité le « contrat de mariage » des nouveaux associés.

Se créer une armure de preuves– Si les fondateurs veulent reprendre la main sur leur entreprise, ils peuvent parfaitement alerter les Commissaires aux comptes de l’évolution des relations, voire demander une Assemblée Générale pour dénoncer les blocages de la direction imposée par les investisseurs.

Maitriser parfaitement le pacte d’actionnaires– le pacte d’actionnaires contient de nombreuses clauses qui ont des conséquences importantes.

L’examen de cet accord peut donner des idées aux fondateurs pour défendre leur position. Par exemple s’il existe des clauses de sortie forcée ou de de sortie conjointe, la stratégie de l’investisseur peut être contrecarrée et les fondateurs se protéger contre leur éviction en faisant rentrer des tiers dans la partie.

Les fondateurs peuvent même se servir du non-respect du pacte d’actionnaires, pour dénoncer « l’acharnement » de l’investisseur qui commet un abus de majorité.

Autant de protections pour que la négociation entre fondateurs menacés et investisseurs menaçants soit rééquilibrée.

 

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Un concept innovant : le crédit industriel

En tant qu’avocats spécialisés dans l’univers des startups et des nouvelles technologies, le Cabinet est régulièrement confronté à de jeunes startups qui développent des projets industriels solides mais qui n’ont pas les fonds nécessaires pour les mener à bien.

Le cas typique se déroule souvent comme cela :

  • La startup X développe un produit avec un R&D important financé par des fonds propres ;
  • La startup X dispose d’une maquette du produit dont le concept est totalement novateur ;
  • La startup X fait face à une forte réticence des établissements bancaires d’investir dans un jeune projet industriel comprenant des coûts de fonctionnement élevés ; et
  • La startup X fait face à une difficulté à se financer via des fonds privés au regard du coût combiné que représenterait la fabrication et la communication du produit.

A cet effet, ALTO AVOCATS travaille à l’émergence d’un nouveau concept innovant consistant à pallier à ces difficultés : le crédit industriel.

L’idée est de permettre à des “startups de l’industrie” de faire financer le coût de la fabrication de leur produit par de grands groupes industriels.

Reprenons notre exemple. La startup X peut contracter avec un groupe industriel de premier ordre qui acceptera d’utiliser ses usines de production pour fabriquer le produit à grand échelle.

Ainsi, plutôt que de vendre son produit 300 euros car fabriqué à 2000 exemplaires, la startup X va pouvoir fabriquer 15.000 pièces et vendre son produit deux fois moins cher, sans compter les économies liées aux marges considérables de certains intermédiaires peu scrupuleux.

De plus, la startup X pourrait également bénéficier du réseau de distribution du grand groupe industriel pour ses propres produits.

Conclusion:

la startup sera beaucoup plus compétitive sur le marché et les fonds privés qu’elle cherchera à lever ne seront pas dédiés à la fabrication du produit mais exclusivement à sa communication, cruciale pour les jeunes sociétés en devenir.

De son côté, le groupe industriel, français ou étranger pourra tout à la fois négocier une exclusivité sur la production ou prendre une participation dans le capital social, en se donnant une image de marque moderne et innovante.

Juridiquement sécurisée, cette solution permet à la startup de conserver l’entière propriété intellectuelle des objets et ne cède qu’une exclusivité sur sa fabrication, le cas échéant limitée dans le temps.

Une solution 100% win-win à découvrir.

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Levée de fonds : les dangers potentiels des clauses stratégiques

Dans cette chronique, nous choisirons une approche pratique pour analyser une opération que les entrepreneurs voient souvent comme le Graal : la levée de fonds.

Quels sont les risques habituels de cette opération ?

Tout l’équilibre entre l’investisseur et l’entrepreneur se retrouve dans les clauses qui vont encadrer le pacte des futurs actionnaires. Si en pratique, les fondateurs négocient la part du capital de l’entreprise qui reviendra aux investisseurs et en contrepartie de quelle somme d’argent, la pratique démontre qu’en réalité, le danger se trouve ailleurs.

Il peut se nicher dans les clauses contenues dans le pacte d’actionnaires conclu à l’occasion de l’entrée des investisseurs au capital.

Les clauses les plus fréquentes à surveiller

Eu égard à ce qui précède, nous proposons de lever le voile sur les clauses les plus fréquemment utilisées dans les pactes conclus à l’occasion des levées de fonds.

Ces clauses sont :

  1. La clause d’agrément ;
  2. La clause de préemption ;
  3. La clause de sortie-conjointe ;
  4. La clause de sortie forcée ;
  5. Les clauses d’option d’achat et de vente des investisseurs;
  6. La clause dite Shotgun ;
  7. La clause de « vesting » ;
  8. La clause d’engagement.

 

Illustration concrète : un investisseur très connu, business angel renommé décide d’investir dans votre projet après des mois de séduction. Il décide de vous inclure une clause d’engagement exclusif. Vous avez du mal à clôturer le mois et sous pression vous prenez un petit job au McDo pour compenser. Bing! Son avocat vous adresse une mise en demeure considérant que vous avez rompu le pacte entre vous et récupère ses parts, voire pire vous limoge.

Conclusion : Si toutes ces clauses semblent assez neutres au départ, attention à bien analyser chacune d’entre elles pour comprendre votre engagement vis-à-vis de votre investisseur !

 

 

 

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Lancement de l’entreprise : la guerre des noms et des marques

L’explosion de l’entrepreneuriat et l’extension du domaine des possibles sur Internet font naitre des envies de création de projets à de nombreuses personnes physiques ou morales.

Les entrepreneurs ou aspirant-entrepreneurs ont désormais pris le réflexe de se protéger en déposant plusieurs marques et/ou logos relatifs à leur projet, qu’ils mettent en œuvre ce projet ou qu’il reste dans les cartons.

Le cas de ce mois-ci illustre bien cette problématique de territoire de marque et invite les entrepreneurs au recul nécessaire.

Ainsi, une société avait déposé une vingtaine de noms de marque qui mélangeaient en préfixe des noms fantaisistes et différents mais en suffixe un chiffre identique.

Quelle ne fut pas la surprise du dirigeant de cette société lorsque des dizaines d’entreprises ou même de particuliers qui disposaient de noms de marque contenant ce chiffre en suffixe se ruèrent sur lui pour contester son dépôt de marque.

Les mises en demeure étaient variées : pour certaines personnes, ce fût un courrier simple pour d’autres ce fût leur conseil en propriété intellectuelle qui avait pris la plume pour s’offusquer de ce supposé détournement.

Il a fallu trier les réclamations solides et celles qui tendaient au farfelu.

Il a également fallu trier les réclamations qui tentaient à récupérer de l’argent du chef d’entreprise pour compenser un préjudice qui n’existait pas et les réclamations plus sérieuses qui visaient simplement à prévenir toute confusion dans l’esprit du consommateur.

Moralité :il existe un délai de deux mois qui court à compter de la publication de la demande d’enregistrement au Bulletin officiel de propriété industrielle (BOPI) pour faire opposition. Cette période où pleuvent les courriers de potentiels concurrents français ou internationaux peut causer du stress à un chef d’entreprise qui vient de se lancer et qui est dans une dynamique positive, alors contrariée.

Le rôle du conseil sera de répondre point par point aux arguments des contestations solides. Il devra également répondre fermement à toutes les autres demandes pour éviter l’étape supérieure : le traitement de l’opposition par l’INPI qui verra alors se confronter les deux parties avec un risque alors plus important de perdre les droits sur la marque de ses rêves.

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Se séparer d’un partenaire historique : quels sont les risques réels ?

Comme lors du début d’année, la rentrée est l’occasion de faire le point dans les entreprises.

On bâtit de nouvelles stratégies de développement, on passe en revue les projets passés et futurs.

Fatalement, des choix doivent être opérés et parfois cela peut mener à la décision de mettre un terme à une relation contractuelle historique, un fournisseur ou un revendeur traditionnel de l’entreprise.

Dans le cas de ce mois-ci, une société spécialisée dans les compléments alimentaires a décidé de mettre un terme avec un revendeur historique qui n’apportait plus le flux habituel de clients et qui surtout bénéficiait de tarifs beaucoup trop avantageux qui ne se justifiaient plus.

Juridiquement, un contrat les liait bien mais ce contrat avait été conclu pour une durée initiale de deux ans jamais redéfinie. Simplement, après l’expiration de la durée initiale du contrat, ils avaient continué dans les conditions contractuelles sans avoir réitéré leur accord dans un nouveau contrat.

La question juridique qui se posait était donc la suivante : peut-on rompre une relation d’affaires établie ? et si oui quelles en sont les conséquences ?

En l’espèce, il fallait appliquer une règle de droit qui justement protège ces relations commerciales. Issu des pratiques commerciales, l’article L 442-6 du Code de commerce prévoit que l’entrepreneur peut engager sa responsabilité et doit réparer le préjudice s’il décide De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels.

Cette protection de la rupture des relations commerciales existe depuis 1996 (Loi Galland) et visait à l’origine le rééquilibrage des relations commerciales entre la grande distribution et ses fournisseurs, en vue notamment de protéger ces derniers contre les déréférencements abusifs.

Depuis, et à quelques exceptions près, ce sont toutes les relations d’affaires entre deux professionnels qui sont concernées.

S’agissant de dispositions d’ordre public, il ne peut y être dérogé au moyen d’une clause contractuelle. Seuls deux cas prévus par la loi permettent de résilier sans préavis :

  • l’hypothèse de l’inexécution par l’autre partie de ses obligations, étant précisé que l’inexécution doit revêtir un degré de gravité suffisant et caractériser un manquement grave
  • l’hypothèse du cas de force majeure caractérisé par un événement imprévisible, extérieur et irrésistible.

Conclusion : même si le temps c’est de l’argent et que vous voulez au plus vite mettre votre stratégie en application, ne provoquez jamais de ruptures brutales avec un partenaire commercial historique. En plus de l’effet négatif sur votre réputation, vous courez un véritable risque juridique qui pourrait vous faire regretter votre décision.

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Le prestataire devenu associé : comment anticiper les conséquences ?

Le cas concret de ce mois-ci est bien connu des entreprises technologiques.

En l’espèce, un entrepreneur- personne physique, pas encore constitué en société- décide de faire appel à une agence de développement web et mobile pour mettre en place le support technologique de son projet.

Progressivement, les liens se nouent entre l’entrepreneur et le patron de l’agence de développement qui se prend au jeu. Progressivement le dirigeant de l’agence décide de se transformer en conseiller puis en associé et souhaite investir personnellement dans l’entreprise qui sera créée.

L’entrepreneur décide alors de créer formellement une SAS.

Le dirigeant de l’agence attend la constitution effective de cette société pour rentrer au capital de cette société, avec d’autres actionnaires amenés par le fondateur.

Simplement, cette conversion, ce nouveau statut n’est pas toujours sans conséquences.

Ainsi, en l’espèce, les statuts de la société prévoyaient que toute convention, tout contrat qui est conclu avec un associé qui dépasse le seuil des 10%  doit faire l’objet d’un rapport auprès de l’Assemblée générale des associés et obtenir leur aval. C’est le mécanisme des conventions réglementéesqui existe de longue date en droit des sociétés et dont l’objectif est d’éviter qu’un des associés ne se serve de la société, de ce bien collectif, à son profit.

Hors, cette exigence n’avait pas été anticipée par les deux anciens partenaires. Pendant ce temps, le contrat de développement continuait à courir et que l’agence détenue par le nouvel actionnaire continuait à développer les supports technologiques pour la société.

Plus difficile encore, dans ce cas, les associés avaient demandé au nouvel entrant- dirigeant de l’agence de communication de faire un effort pour réduire le cout de ses prestations, alors qu’il était désormais actionnaire de cette société.

Enfin, l’entrepreneur n’avait pas anticipé un besoin important : organiser juridiquement le transfert de propriété des éléments livrés par l’agence au profit de la société nouvellement créée.

Moralité : quand vous acceptez de faire rentrer dans votre capital social, un ancien prestataire, indiquez lui dès les premières discussions les quelques exigences nécessaires à sa bonne intégration. L’objectif est de conserver ce que les juristes appellent l’affectio societatis, cet attachement à la société, cette volonté commune de participer à une aventure entrepreneuriale, le liant entre les actionnaires.

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