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Le droit au service

de l'innovation

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Nouveau coup d’arrêt pour Uber ?

Après avoir vu son service « Pop » interdit dans plusieurs métropoles européennes, Uber fait de nouveau face à la fronde des associations de taxis, cette fois en Espagne, où le litige a donné lieu à une prise de position par la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Ce litige prend place dans un contexte général des défiances des autorités et régulateurs vis-à-vis des applications mobiles de transport de personnes sous la pression permanente des associations professionnelles de taxis. Les problématiques mises à jour dans cet arrêt ne relèvent pas du statut des chauffeurs par rapport à Uber mais seulement de la qualification à donner aux services proposés par la plateforme, dont découle évidemment l’existence ou non d’un régime d’autorisation préalable.

Le service « Pop » de la firme américaine Uber se distingue des autres offres proposées par la plateforme dans la mesure où les chauffeurs sont systématiquement non professionnels et utilisent leur voiture personnelle. Ce service, déjà interdit en France notamment, est désormais sur la sellette à Barcelone où l’association professionnelle des taxis barcelonais a intenté un recours contre Uber pour pratiques commerciales trompeuses et concurrence déloyale.

Le litige s’est d’abord présenté devant une juridiction nationale espagnole, le tribunal de commerce de Barcelone, et ne laissait pas encore présager de la prise de position inédite de la Cour de l’Union sur le sujet. Ainsi, face à la difficulté imposée par le litige, le tribunal a décidé de suspendre la procédure interne afin de poser plusieurs questions dites « préjudicielles » à la Cour de Justice.

Concrètement, il s’agissait de savoir si la plateforme mise à disposition par Uber se limitait simplement à un service de mise en relation (et relevait d’un service de société de l’information, soumise à l’article 56 du Traité sur le Fonctionnement de l’UE et de la liberté de prestation de services) ou devait être qualifiée de service de transport, la soumettant de facto à la réglementation interne espagnole mettant en place un système d’autorisation préalable.

De cette qualification découle l’issue du litige et la conformité du service Uber Pop en ce qu’il a recours à des chauffeurs non professionnels.

La Cour a décidé que le service d’intermédiation proposé par Uber devait être considéré comme étant indissociablement lié à un service de transport et relevant donc de l’article 58 et non 56 du TFUE (par conséquent, exclusion du bénéfice de la liberté de prestation).

Plus précisément, la Cour estime que l’application Uber ne saurait se résumer, en pratique, à un simple et seul système d’intermédiation. En effet, la société vient directement créer une offre de services de transport urbain rendue accessible par l’application. Sans cette application, les chauffeurs ne pourraient proposer leurs services et les clients potentiels y souscrire. Dès lors, il y a bien la création d’une offre de services.

Par conséquent, le service d’intermédiation n’est qu’un aspect réduit d’un service plus global dont l’élément principal est un service de transport qui ne répond donc pas à la qualification de service de société de l’information.

Or, en l’état actuel du droit de l’Union, aucune politique commune ne vient régir les conditions dans lesquelles les services d’intermédiation (comme c’est le cas pour Uber) peuvent être réglementés. Partant, la compétence revient aux autorités nationales.

La Cour conclut donc sur la qualification de « service dans le domaine des transports » au sens de l’article 58 du TFUE, ce qui soumet les chauffeurs non professionnels aux mêmes obligations que celles des taxis, et rend donc l’activité en théorie illicite.

Il appartiendra, sur ce point, à la juridiction nationale auteure de la demande préjudicielle d’en tirer les conséquences légales.

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Le secret professionnel des avocats, victime collatérale des affaires

Marc Bonnant, ancien bâtonnier de Genève et accessoirement représentant légal de Balerton Marketing Limited, a été interrogé à propos des fonds secrets de la famille Le Pen dans le cadre des Panama Papers. Il a refusé de répondre à “des questions portant sur ses mandats d’avocat, soumis au secret professionnel“.

Cette confidentialité est peut-être moralement, dans certains cas, contestable ; mais elle est parfaitement légale. Le secret professionnel a été conçu pour garantir la bonne défense du citoyen et assurer la tenue d’un procès équitable. Il ne s’agit pas ici de défendre les intérêts d’une corporation en robe noire alimentant les fantasmes ou de préserver la vie privée d’une élite richissime, mais bien de protéger le système judiciaire dans son ensemble.

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Droit de préemption : Les 5 pièges à éviter pour la startup

Dans notre série d’articles consacrée aux clauses du pacte d’actionnaires, retrouvez notre nouvel article consacré aux pièges à éviter pour les startups.

  1. Dans les conditions d’exercice du droit de préemption, il s’agira pour le startuppeur de respecter à la lettre le formalisme prévu par la clause, sans quoi, eu égard à la jurisprudence consacrée, l’exercice de son droit de préemption pourrait être attaqué puis annihilé.
  1. Pour la mise en place des « rangs » de préemption, dans l’espoir d’éviter toute complication ou contestation, il faudra parfaitement décrire le sort à réserver aux « rompus » dans la répartition des actions préemptées, mais aussi organiser les cas d’ouverture du droit de préférence aux actionnaires de « rangs » inférieurs.
  1. Pour que la protection de la clause n’agisse pas que sur les cession d’actions, il faudra indiquer qu’elle portera également tout son effet en cas de cession de l’usufruit ou de la nue-propriété des actions, en cas de transfert d’autres titres, en cas d’augmentation de capital (levée de fonds), en cas de fusion, etc.
  1. Comme le droit de préemption s’exerce le plus souvent au prix et conditions proposés par le tiers acquéreur, il y a un risque relatif de connivence entre le vendeur et le tiers acquéreur, surtout si ces derniers sont au fait de la volonté de préempté d’un associé. Il serait plus malin de prévoir que le droit de préemption s’exercera pour un prix déterminé d’un commun accord, ou en cas de désaccord, soit « au juste prix » des actions défini par une méthode de calcul, ou par un expert désigné par le juge.
  1. Enfin, il ne faudra pas oublier de déverrouiller la clause dans quelques cas où elle pourrait s’avérer être plus un obstacle qu’une protection. Dans ce cas, il faudrait prévoir un « transfert libre ». Par exemple, ou pourrait penser au cas où des actionnaires décideraient de mettre en place une holding de gestion, ou bien dans le cas où seraient prévus des cas de sorties des actionnaires dans des conditions précises, prévoyant par la même occasion que les actions de ces derniers soient rétrocédées à des personnes prédéterminées (Voir notre prochain article sur la clause de sortie conjointe).

 

Maître Harry ALLOUCHE
Avocat aux barreaux de Paris et du Québec.
Associé ALTO AVOCATS

 

Le Droit de préemption : garde fou du capital de la startup

Le droit d’être préféré dans une startup

La clause de préemption vient consacrer un droit simple : celui d’accorder une préférence, un droit de priorité pour l’achat des actions ou parts sociales (les titres) d’un associé qui souhaite sortir de la startup, au détriment d’un tiers acquéreur.

La première étape est celle de l’identification des bénéficiaires de ce droit. Sujet sensible : Qui aura le privilège absolu de passer avant tous les autres, pour acheter des actions de la société ?

Ainsi, ce Graal appartiendra-t-il à tous les associés sans distinction aucune ? Ou bien privilégiera-t-on seulement une catégorie d’associés ? Réservera t’on à un seul associé ce droit essentiel ?

La question est primordiale, car il faut bien comprendre en filigrane que le détenteur de ce droit aura quasiment en sa possession les clés du capital de la startup.

C’est ainsi que lors d’une levée des fonds, les Fondateurs d’une startup optent rapidement pour un droit de préemption prioritaire à celui des investisseurs. Dans ce cas, on fera en sorte que la clause de préemption puisse prévoir différents niveaux de priorité (les « rangs ») permettant à un ou une catégorie d’actionnaires d’acquérir les actions d’un associé sortant par priorité aux autres associés. On parle d’actionnaire de premier rang ou de rang A.

Et ce n’est que dans le cas où les actionnaires de rang A décidaient de ne pas préempter ou de ne préempter qu’une partie des actions mis en vente, qu’un ou une catégorie d’actionnaires de rang inférieur disposerait à son tour du droit de préempter. On parle d’actionnaire de deuxième rang ou de rang B, etc.

L’esprit et la lettre : une clause de préemption qui reflète les objectifs de la startup

Ce n’est qu’au regard des objectifs poursuivis par ses rédacteurs, que la clause de préemption prend tout son sens. C’est en fonction de la vision des fondateurs de la startup, diffusée dans la clause, que les effets de cette dernière se distingueront.

La clause a-t-elle pour but d’ériger un mur infranchissable entre les associés et le monde extérieur, dans l’espoir de tisser, entre les actionnaires, des liens plus étroits et d’encourager l’affectio societatis favorable au développement de la cohérence au sein de la société ?  Dans ce cas, la clause ferait office de garde frontière empêchant l’entrée incontrôlée et désorganisée d’inconnus opportunistes dans les rangs des actionnaires.

S’agit-il plutôt d’œuvrer dans la recherche du maintient d’un fragile équilibre des pouvoirs préexistant ?  L’intérêt serait donc d’empêcher un seul de prendre l’ascendant sur tous les autres par l’insertion d’une dose de proportionnelle dans l’utilisation du droit préemption qui ne pourrait donc qu’être conjointement et proportionnellement mise en œuvre.

Pourrait-on aussi imaginer vouloir offrir à une personne (un associé ou un tiers) la possibilité d’augmenter sa participation par priorité à toutes les autres ?

C’est souvent le cas lorsqu’on ne souhaite pas que de puissants associés minoritaires puissent de manière rampante, devenir majoritaires un jour. Ou bien, à l’inverse, lorsque dans un logique de transmission, on souhaite que des minoritaires ou des tiers puissent, un jour, reprenne les rennes de la société.

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Le Boom du crowdfunding, quand la foule finance enfin l’économie

Il y a encore peu le terme « crowdfundig » était réservé aux initiés, mais en l’espace de quelque temps, ce mot est désormais dans toutes les bouches tant le phénomène s’est imposé.

Les chiffres du financement participatif épatent et la croissance exponentielle du phénomène donne le vertige : sur le premier semestre 2015, les plateformes françaises de financement participatif ont collecté plus de 133,2 millions d’euros soit le double de ce qui avait été collecté sur la même période en 2014.

 

 

 

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