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Le droit au service

de l'innovation

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Nouveau coup d’arrêt pour Uber ?

Après avoir vu son service « Pop » interdit dans plusieurs métropoles européennes, Uber fait de nouveau face à la fronde des associations de taxis, cette fois en Espagne, où le litige a donné lieu à une prise de position par la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Ce litige prend place dans un contexte général des défiances des autorités et régulateurs vis-à-vis des applications mobiles de transport de personnes sous la pression permanente des associations professionnelles de taxis. Les problématiques mises à jour dans cet arrêt ne relèvent pas du statut des chauffeurs par rapport à Uber mais seulement de la qualification à donner aux services proposés par la plateforme, dont découle évidemment l’existence ou non d’un régime d’autorisation préalable.

Le service « Pop » de la firme américaine Uber se distingue des autres offres proposées par la plateforme dans la mesure où les chauffeurs sont systématiquement non professionnels et utilisent leur voiture personnelle. Ce service, déjà interdit en France notamment, est désormais sur la sellette à Barcelone où l’association professionnelle des taxis barcelonais a intenté un recours contre Uber pour pratiques commerciales trompeuses et concurrence déloyale.

Le litige s’est d’abord présenté devant une juridiction nationale espagnole, le tribunal de commerce de Barcelone, et ne laissait pas encore présager de la prise de position inédite de la Cour de l’Union sur le sujet. Ainsi, face à la difficulté imposée par le litige, le tribunal a décidé de suspendre la procédure interne afin de poser plusieurs questions dites « préjudicielles » à la Cour de Justice.

Concrètement, il s’agissait de savoir si la plateforme mise à disposition par Uber se limitait simplement à un service de mise en relation (et relevait d’un service de société de l’information, soumise à l’article 56 du Traité sur le Fonctionnement de l’UE et de la liberté de prestation de services) ou devait être qualifiée de service de transport, la soumettant de facto à la réglementation interne espagnole mettant en place un système d’autorisation préalable.

De cette qualification découle l’issue du litige et la conformité du service Uber Pop en ce qu’il a recours à des chauffeurs non professionnels.

La Cour a décidé que le service d’intermédiation proposé par Uber devait être considéré comme étant indissociablement lié à un service de transport et relevant donc de l’article 58 et non 56 du TFUE (par conséquent, exclusion du bénéfice de la liberté de prestation).

Plus précisément, la Cour estime que l’application Uber ne saurait se résumer, en pratique, à un simple et seul système d’intermédiation. En effet, la société vient directement créer une offre de services de transport urbain rendue accessible par l’application. Sans cette application, les chauffeurs ne pourraient proposer leurs services et les clients potentiels y souscrire. Dès lors, il y a bien la création d’une offre de services.

Par conséquent, le service d’intermédiation n’est qu’un aspect réduit d’un service plus global dont l’élément principal est un service de transport qui ne répond donc pas à la qualification de service de société de l’information.

Or, en l’état actuel du droit de l’Union, aucune politique commune ne vient régir les conditions dans lesquelles les services d’intermédiation (comme c’est le cas pour Uber) peuvent être réglementés. Partant, la compétence revient aux autorités nationales.

La Cour conclut donc sur la qualification de « service dans le domaine des transports » au sens de l’article 58 du TFUE, ce qui soumet les chauffeurs non professionnels aux mêmes obligations que celles des taxis, et rend donc l’activité en théorie illicite.

Il appartiendra, sur ce point, à la juridiction nationale auteure de la demande préjudicielle d’en tirer les conséquences légales.

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Startups : qu’est ce que la clause Shotgun ?

La clause shotgun, une innovation singulière du « droit startup »

La pratique a développé des clauses dites « Shotgun », parfois utilisée par des startups ou des fonds d’investissement. Elles permettent d’exclure ou d’écarter un associé, sans qu’il soit possible de déterminer, lors de l’exercice de la clause, quelle en sera l’issue et quelle partie devra quitter la société. [1]

 

Ces clauses sont utilisées en situation de blocage pour obliger les parties à trouver une solution négociée ou à défaut, de quitter la société dans l’intérêt de cette dernière[2].

 

En réalité, ces clauses ont une portée dissuasive[3] car elles mettent en place une forme d’« équilibre de la terreur »[4], dans le cadre duquel celui qui prend l’initiative de l’utilisation de ladite clause n’en garde pas pour autant la maitrise.

 

Toutes les clauses de ce type subordonnent leur mise en œuvre à l’existence d’un différend et d’une situation de blocage qui en découle. Il revient aux parties de définir en amont et avec une grande précision les circonstances dans lesquelles la procédure Shotgun peut être déclenchée.

 

A ce titre, le Cabinet Alto Avocats est parfois confronté à des pactes d’actionnaires dans lesquels figure ce type de clauses.

 

Le caractère bilatéral de la clause ne se prête pas à des situations dans lesquelles un des associés est sanctionné, à l’image des clauses de « bad leaver », mais d’avantage à des situations où l’exclusion ou le retrait apparaît comme un remède. On peut imaginer que des situations de conflits endogènes (mésentente) ou exogènes (changement de contrôle non souhaité d’une des parties) soient particulièrement propices à l’utilisation de ce type de clause.

 

Comment exercer une clause shotgun ?

 

S’agissant du modus operandi, il s’apparente à un bon vieux western américain d’où l’utilisation parfois de l’appellation « clause américaine » :

 

Première étape : celui qui prend l’initiative de l’affrontement fait une offre de vente ou une offre d’achat à son coassocié pour un certain prix fixé unilatéralement.

 

Seconde étape : soit le destinataire de l’offre l’accepte et il rachète ou vend les parts au prix convenu, soit il la refuse et ce refus ouvre alors le droit à l’offrant d’acquérir ou de vendre, pour un même prix, les titres du destinataire de l’offre.

 

Juridiquement, il s’agit d’un mécanisme d’offre de vente combinée à une option d’achat sous condition suspensive du refus préalable de l’offre de vente initiale.

 

A noter toutefois que la clause Shotgun n’est vraiment efficace que si le rapport de force entre les deux associés est de même nature. Il constitue au contraire une arme redoutable pour l’associé qui met en œuvre le mécanisme alors qu’il se trouve en situation de supériorité économique. Cela aboutit par la force des choses à l’exclusion du destinataire de l’offre lorsque celui-ci ne peut financer le retrait de l’offrant.

Maître Arnaud TOUATI
Associé fondateur ALTO Avocats
Avocat au Barreau de Paris

[1] Clauses exclusion DAOR.doc – ORBi – Université de Liège : httpss://orbi.ulg.ac.be/bitstream/…/1/Clauses%20exclusion%20DAOR.doc

[2] P. DE WOLF, « Les conventions relatives à la cessibilité des titres », in Les pactes d’actionnaires – Quelles clauses privilégier ? », Séminaire Vanham & Vanham du 3 mars 2005, n° 17, p. 9.

[3] A. HENRY DE FRAHAN, op. cit., n° 2.4., p. 603.

[4] Selon la formule de S. PRAT, Les pactes d’actionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilières, Paris, Litec, 1992, n° 154, p. 91.

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Droit de préemption : Les 5 pièges à éviter pour la startup

Dans notre série d’articles consacrée aux clauses du pacte d’actionnaires, retrouvez notre nouvel article consacré aux pièges à éviter pour les startups.

  1. Dans les conditions d’exercice du droit de préemption, il s’agira pour le startuppeur de respecter à la lettre le formalisme prévu par la clause, sans quoi, eu égard à la jurisprudence consacrée, l’exercice de son droit de préemption pourrait être attaqué puis annihilé.
  1. Pour la mise en place des « rangs » de préemption, dans l’espoir d’éviter toute complication ou contestation, il faudra parfaitement décrire le sort à réserver aux « rompus » dans la répartition des actions préemptées, mais aussi organiser les cas d’ouverture du droit de préférence aux actionnaires de « rangs » inférieurs.
  1. Pour que la protection de la clause n’agisse pas que sur les cession d’actions, il faudra indiquer qu’elle portera également tout son effet en cas de cession de l’usufruit ou de la nue-propriété des actions, en cas de transfert d’autres titres, en cas d’augmentation de capital (levée de fonds), en cas de fusion, etc.
  1. Comme le droit de préemption s’exerce le plus souvent au prix et conditions proposés par le tiers acquéreur, il y a un risque relatif de connivence entre le vendeur et le tiers acquéreur, surtout si ces derniers sont au fait de la volonté de préempté d’un associé. Il serait plus malin de prévoir que le droit de préemption s’exercera pour un prix déterminé d’un commun accord, ou en cas de désaccord, soit « au juste prix » des actions défini par une méthode de calcul, ou par un expert désigné par le juge.
  1. Enfin, il ne faudra pas oublier de déverrouiller la clause dans quelques cas où elle pourrait s’avérer être plus un obstacle qu’une protection. Dans ce cas, il faudrait prévoir un « transfert libre ». Par exemple, ou pourrait penser au cas où des actionnaires décideraient de mettre en place une holding de gestion, ou bien dans le cas où seraient prévus des cas de sorties des actionnaires dans des conditions précises, prévoyant par la même occasion que les actions de ces derniers soient rétrocédées à des personnes prédéterminées (Voir notre prochain article sur la clause de sortie conjointe).

 

Maître Harry ALLOUCHE
Avocat aux barreaux de Paris et du Québec.
Associé ALTO AVOCATS

 

Le Droit de préemption : garde fou du capital de la startup

Dans notre série d’articles relatifs aux clauses du pacte d’actionnaires  et suite à notre étude de la clause d’agrément, retrouvez notre nouvelle publication sur la clause de préemtion 

Le droit d’être préféré dans une startup

La clause de préemption vient consacrer un droit simple : celui d’accorder une préférence, un droit de priorité pour l’achat des actions ou parts sociales (les titres) d’un associé qui souhaite sortir de la startup, au détriment d’un tiers acquéreur.

La première étape est celle de l’identification des bénéficiaires de ce droit. Sujet sensible : Qui aura le privilège absolu de passer avant tous les autres, pour acheter des actions de la société ?

Ainsi, ce graal appartiendra-t-il à tous les associés sans distinction aucune ? Ou bien privilégiera-t-on seulement une catégorie d’associés ? Réservera t’on à un seul associé ce droit essentiel ?

La question est primordiale, car il faut bien comprendre en filigrane que le détenteur de ce droit aura quasiment en sa possession les clés du capital de la startup.

C’est ainsi que lors d’une levée des fonds, les Fondateurs d’une startup optent rapidement pour un droit de préemption prioritaire à celui des investisseurs. Dans ce cas, on fera en sorte que la clause de préemption puisse prévoir différents niveaux de priorité (les « rangs ») permettant à un ou une catégorie d’actionnaires d’acquérir les actions d’un associé sortant par priorité aux autres associés. On parle d’actionnaire de premier rang ou de rang A.

Et ce n’est que dans le cas où les actionnaires de rang A décidaient de ne pas préempter ou de ne préempter qu’une partie des actions mis en vente, qu’un ou une catégorie d’actionnaires de rang inférieur disposerait à son tour du droit de préempter. On parle d’actionnaire de deuxième rang ou de rang B, etc.

L’esprit et la lettre : une clause de préemption qui reflète les objectifs de la startup

Ce n’est qu’au regard des objectifs poursuivis par ses rédacteurs, que la clause de préemption prend tout son sens. C’est en fonction de la vision des fondateurs de la startup, diffusée dans la clause, que les effets de cette dernière se distingueront.

La clause a-t-elle pour but d’ériger un mur infranchissable entre les associés et le monde extérieur, dans l’espoir de tisser, entre les actionnaires, des liens plus étroits et d’encourager l’affectio societatis favorable au développement de la cohérence au sein de la société ?  Dans ce cas, la clause ferait office de garde frontière empêchant l’entrée incontrôlée et désorganisée d’inconnus opportunistes dans les rangs des actionnaires.

S’agit-il plutôt d’œuvrer dans la recherche du maintient d’un fragile équilibre des pouvoirs préexistant ?  L’intérêt serait donc d’empêcher un seul de prendre l’ascendant sur tous les autres par l’insertion d’une dose de proportionnelle dans l’utilisation du droit préemption qui ne pourrait donc qu’être conjointement et proportionnellement mise en œuvre.

Pourrait-on aussi imaginer vouloir offrir à une personne (un associés ou un tiers) la possibilité d’augmenter sa participation par priorité à toutes les autres ?

C’est souvent le cas lorsqu’on ne souhaite pas que de puissants associés minoritaires puissent de manière rampante, devenir majoritaires un jour. Ou bien, à l’inverse, lorsque dans un logique de transmission, on souhaite que des minoritaires ou des tiers puissent, un jour, reprendre les rennes de la société.

Maître Harry ALLOUCHE
Avocat aux barreaux de Paris et du Québec.
Associé ALTO AVOCATS