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Le droit au service

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Clause d’arbitrage, un faux-ami ?

Les lenteurs de la justice classique et les coûts d’avocat que peuvent représenter un litige incite de nombreux entrepreneurs et leurs juristes à prévoir dans les contrats commerciaux, une clause d’arbitrage ou clause compromissoire.

En signant une telle clause, les parties au contrat conviennent en cas de litige de dégager les tribunaux de leur compétence. Les contractants considèrent qu’ils peuvent se passer de la procédure habituelle et confier à des personnes qu’ils désigneront le soin de régler leur différend.

Cette clause est issue des grands contrats internationaux dans lesquels on souhaitait éviter aux signataires des procédures homériques en cas de litige et surtout éviter que les signataires du contrat soient ballotés d’un pays à un autre.

Dans le cas qui nous intéresse ce mois-ci, cette clause avait été intégrée dans un contrat plus classique, un contrat d’affiliation à un réseau de franchise.

En effet, un réseau de franchise ayant souhaité intégrer de nouveaux franchisés avait démarché des entrepreneurs novices pour les convaincre de rejoindre le réseau. Ces entrepreneurs peu habitués au contenu des contrats complexes – comme peuvent l’être les contrats de franchise- ont signé (sans trop la voir) une clause prévoyant que tout litige entre le franchiseur et le franchisé serait porté devant des arbitres et non devant les juridictions classiques.

Ce qui devrait arriver arriva… un premier litige est né et les entrepreneurs exaspérés et méprisés qui souhaitaient se retourner contre le franchiseur décidèrent de porter l’affaire au tribunal de commerce.

Sauf que…leur signature d’une clause compromissoire leur a été opposée par le franchiseur qui voyait là une nouvelle occasion de faire trainer la procédure.

Ils se retrouvaient donc en position inconfortable notamment d’un point de vue financière.

En effet, un franchiseur solide financièrement peut se permettre de payer des frais d’arbitrage couteux, alors que des entrepreneurs novices y réfléchissent à deux fois avant d’engager ce type de procédure.

De plus, si un néophyte peut faire confiance à la justice commerciale traditionnelle, il est plus difficile pour lui de remettre son sort à un tribunal arbitral dont il perçoit mal l’organisation mais surtout dont il redoute la neutralité.

 

Moralité : la clause d’arbitrage, pratique pour régler des différends importants sans passer par une procédure trop longue, peut se révéler dangereuse en cas de déséquilibre économique important entre les parties qui signent le contrat. Il faut donc bien scruter les contours de cette clause si vous vous apprêtez à signer avec un grand groupe.

En matière d’arbitrage aussi, Jean de la Fontaine aurait pu dire « Selon que vous serez puissant ou misérable, les jugements de cour vous rendront blanc ou noir. »

 

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Levée de fonds : les dangers potentiels des clauses stratégiques

Dans cette chronique, nous choisirons une approche pratique pour analyser une opération que les entrepreneurs voient souvent comme le Graal : la levée de fonds.

Quels sont les risques habituels de cette opération ?

Tout l’équilibre entre l’investisseur et l’entrepreneur se retrouve dans les clauses qui vont encadrer le pacte des futurs actionnaires. Si en pratique, les fondateurs négocient la part du capital de l’entreprise qui reviendra aux investisseurs et en contrepartie de quelle somme d’argent, la pratique démontre qu’en réalité, le danger se trouve ailleurs.

Il peut se nicher dans les clauses contenues dans le pacte d’actionnaires conclu à l’occasion de l’entrée des investisseurs au capital.

Les clauses les plus fréquentes à surveiller

Eu égard à ce qui précède, nous proposons de lever le voile sur les clauses les plus fréquemment utilisées dans les pactes conclus à l’occasion des levées de fonds.

Ces clauses sont :

  1. La clause d’agrément ;
  2. La clause de préemption ;
  3. La clause de sortie-conjointe ;
  4. La clause de sortie forcée ;
  5. Les clauses d’option d’achat et de vente des investisseurs;
  6. La clause dite Shotgun ;
  7. La clause de « vesting » ;
  8. La clause d’engagement.

 

Illustration concrète : un investisseur très connu, business angel renommé décide d’investir dans votre projet après des mois de séduction. Il décide de vous inclure une clause d’engagement exclusif. Vous avez du mal à clôturer le mois et sous pression vous prenez un petit job au McDo pour compenser. Bing! Son avocat vous adresse une mise en demeure considérant que vous avez rompu le pacte entre vous et récupère ses parts, voire pire vous limoge.

Conclusion : Si toutes ces clauses semblent assez neutres au départ, attention à bien analyser chacune d’entre elles pour comprendre votre engagement vis-à-vis de votre investisseur !

 

 

 

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Se séparer d’un partenaire historique : quels sont les risques réels ?

Comme lors du début d’année, la rentrée est l’occasion de faire le point dans les entreprises.

On bâtit de nouvelles stratégies de développement, on passe en revue les projets passés et futurs.

Fatalement, des choix doivent être opérés et parfois cela peut mener à la décision de mettre un terme à une relation contractuelle historique, un fournisseur ou un revendeur traditionnel de l’entreprise.

Dans le cas de ce mois-ci, une société spécialisée dans les compléments alimentaires a décidé de mettre un terme avec un revendeur historique qui n’apportait plus le flux habituel de clients et qui surtout bénéficiait de tarifs beaucoup trop avantageux qui ne se justifiaient plus.

Juridiquement, un contrat les liait bien mais ce contrat avait été conclu pour une durée initiale de deux ans jamais redéfinie. Simplement, après l’expiration de la durée initiale du contrat, ils avaient continué dans les conditions contractuelles sans avoir réitéré leur accord dans un nouveau contrat.

La question juridique qui se posait était donc la suivante : peut-on rompre une relation d’affaires établie ? et si oui quelles en sont les conséquences ?

En l’espèce, il fallait appliquer une règle de droit qui justement protège ces relations commerciales. Issu des pratiques commerciales, l’article L 442-6 du Code de commerce prévoit que l’entrepreneur peut engager sa responsabilité et doit réparer le préjudice s’il décide De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels.

Cette protection de la rupture des relations commerciales existe depuis 1996 (Loi Galland) et visait à l’origine le rééquilibrage des relations commerciales entre la grande distribution et ses fournisseurs, en vue notamment de protéger ces derniers contre les déréférencements abusifs.

Depuis, et à quelques exceptions près, ce sont toutes les relations d’affaires entre deux professionnels qui sont concernées.

S’agissant de dispositions d’ordre public, il ne peut y être dérogé au moyen d’une clause contractuelle. Seuls deux cas prévus par la loi permettent de résilier sans préavis :

  • l’hypothèse de l’inexécution par l’autre partie de ses obligations, étant précisé que l’inexécution doit revêtir un degré de gravité suffisant et caractériser un manquement grave
  • l’hypothèse du cas de force majeure caractérisé par un événement imprévisible, extérieur et irrésistible.

Conclusion : même si le temps c’est de l’argent et que vous voulez au plus vite mettre votre stratégie en application, ne provoquez jamais de ruptures brutales avec un partenaire commercial historique. En plus de l’effet négatif sur votre réputation, vous courez un véritable risque juridique qui pourrait vous faire regretter votre décision.

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SOIRÉE INVESTISSEURS ALTO AVOCATS

Le Cabinet ALTO Avocats a organisé la semaine dernière une nouvelle soirée investisseurs à l’occasion de laquelle huit startups ont eu l’occasion de présenter leur projet devant des investisseurs.

Les règles du jeu étaient simples :

  • Le pitch des startupers

Les startupers disposaient de trois minutes pour assurer leur « pitch ».

  • Les questions des investisseurs

À l’issue de la prestation des entrepreneurs, les investisseurs disposaient également de trois minutes pour poser l’ensemble des questions qu’ils souhaitaient.

Cette nouvelle édition a connu le succès escompté puisque plusieurs investisseurs ont manifesté leur vif intérêt pour les projets qui leur ont été présentés.

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Droit de préemption : Les 5 pièges à éviter pour la startup

Dans notre série d’articles consacrée aux clauses du pacte d’actionnaires, retrouvez notre nouvel article consacré aux pièges à éviter pour les startups.

  1. Dans les conditions d’exercice du droit de préemption, il s’agira pour le startuppeur de respecter à la lettre le formalisme prévu par la clause, sans quoi, eu égard à la jurisprudence consacrée, l’exercice de son droit de préemption pourrait être attaqué puis annihilé.
  1. Pour la mise en place des « rangs » de préemption, dans l’espoir d’éviter toute complication ou contestation, il faudra parfaitement décrire le sort à réserver aux « rompus » dans la répartition des actions préemptées, mais aussi organiser les cas d’ouverture du droit de préférence aux actionnaires de « rangs » inférieurs.
  1. Pour que la protection de la clause n’agisse pas que sur les cession d’actions, il faudra indiquer qu’elle portera également tout son effet en cas de cession de l’usufruit ou de la nue-propriété des actions, en cas de transfert d’autres titres, en cas d’augmentation de capital (levée de fonds), en cas de fusion, etc.
  1. Comme le droit de préemption s’exerce le plus souvent au prix et conditions proposés par le tiers acquéreur, il y a un risque relatif de connivence entre le vendeur et le tiers acquéreur, surtout si ces derniers sont au fait de la volonté de préempté d’un associé. Il serait plus malin de prévoir que le droit de préemption s’exercera pour un prix déterminé d’un commun accord, ou en cas de désaccord, soit « au juste prix » des actions défini par une méthode de calcul, ou par un expert désigné par le juge.
  1. Enfin, il ne faudra pas oublier de déverrouiller la clause dans quelques cas où elle pourrait s’avérer être plus un obstacle qu’une protection. Dans ce cas, il faudrait prévoir un « transfert libre ». Par exemple, ou pourrait penser au cas où des actionnaires décideraient de mettre en place une holding de gestion, ou bien dans le cas où seraient prévus des cas de sorties des actionnaires dans des conditions précises, prévoyant par la même occasion que les actions de ces derniers soient rétrocédées à des personnes prédéterminées (Voir notre prochain article sur la clause de sortie conjointe).

 

Maître Harry ALLOUCHE
Avocat aux barreaux de Paris et du Québec.
Associé ALTO AVOCATS

 

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