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Clause d’arbitrage, un faux-ami ?

Les lenteurs de la justice classique et les coûts d’avocat que peuvent représenter un litige incite de nombreux entrepreneurs et leurs juristes à prévoir dans les contrats commerciaux, une clause d’arbitrage ou clause compromissoire.

En signant une telle clause, les parties au contrat conviennent en cas de litige de dégager les tribunaux de leur compétence. Les contractants considèrent qu’ils peuvent se passer de la procédure habituelle et confier à des personnes qu’ils désigneront le soin de régler leur différend.

Cette clause est issue des grands contrats internationaux dans lesquels on souhaitait éviter aux signataires des procédures homériques en cas de litige et surtout éviter que les signataires du contrat soient ballotés d’un pays à un autre.

Dans le cas qui nous intéresse ce mois-ci, cette clause avait été intégrée dans un contrat plus classique, un contrat d’affiliation à un réseau de franchise.

En effet, un réseau de franchise ayant souhaité intégrer de nouveaux franchisés avait démarché des entrepreneurs novices pour les convaincre de rejoindre le réseau. Ces entrepreneurs peu habitués au contenu des contrats complexes – comme peuvent l’être les contrats de franchise- ont signé (sans trop la voir) une clause prévoyant que tout litige entre le franchiseur et le franchisé serait porté devant des arbitres et non devant les juridictions classiques.

Ce qui devrait arriver arriva… un premier litige est né et les entrepreneurs exaspérés et méprisés qui souhaitaient se retourner contre le franchiseur décidèrent de porter l’affaire au tribunal de commerce.

Sauf que…leur signature d’une clause compromissoire leur a été opposée par le franchiseur qui voyait là une nouvelle occasion de faire trainer la procédure.

Ils se retrouvaient donc en position inconfortable notamment d’un point de vue financière.

En effet, un franchiseur solide financièrement peut se permettre de payer des frais d’arbitrage couteux, alors que des entrepreneurs novices y réfléchissent à deux fois avant d’engager ce type de procédure.

De plus, si un néophyte peut faire confiance à la justice commerciale traditionnelle, il est plus difficile pour lui de remettre son sort à un tribunal arbitral dont il perçoit mal l’organisation mais surtout dont il redoute la neutralité.

 

Moralité : la clause d’arbitrage, pratique pour régler des différends importants sans passer par une procédure trop longue, peut se révéler dangereuse en cas de déséquilibre économique important entre les parties qui signent le contrat. Il faut donc bien scruter les contours de cette clause si vous vous apprêtez à signer avec un grand groupe.

En matière d’arbitrage aussi, Jean de la Fontaine aurait pu dire « Selon que vous serez puissant ou misérable, les jugements de cour vous rendront blanc ou noir. »

 

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Levée de fonds : les dangers potentiels des clauses stratégiques

Dans cette chronique, nous choisirons une approche pratique pour analyser une opération que les entrepreneurs voient souvent comme le Graal : la levée de fonds.

Quels sont les risques habituels de cette opération ?

Tout l’équilibre entre l’investisseur et l’entrepreneur se retrouve dans les clauses qui vont encadrer le pacte des futurs actionnaires. Si en pratique, les fondateurs négocient la part du capital de l’entreprise qui reviendra aux investisseurs et en contrepartie de quelle somme d’argent, la pratique démontre qu’en réalité, le danger se trouve ailleurs.

Il peut se nicher dans les clauses contenues dans le pacte d’actionnaires conclu à l’occasion de l’entrée des investisseurs au capital.

Les clauses les plus fréquentes à surveiller

Eu égard à ce qui précède, nous proposons de lever le voile sur les clauses les plus fréquemment utilisées dans les pactes conclus à l’occasion des levées de fonds.

Ces clauses sont :

  1. La clause d’agrément ;
  2. La clause de préemption ;
  3. La clause de sortie-conjointe ;
  4. La clause de sortie forcée ;
  5. Les clauses d’option d’achat et de vente des investisseurs;
  6. La clause dite Shotgun ;
  7. La clause de « vesting » ;
  8. La clause d’engagement.

 

Illustration concrète : un investisseur très connu, business angel renommé décide d’investir dans votre projet après des mois de séduction. Il décide de vous inclure une clause d’engagement exclusif. Vous avez du mal à clôturer le mois et sous pression vous prenez un petit job au McDo pour compenser. Bing! Son avocat vous adresse une mise en demeure considérant que vous avez rompu le pacte entre vous et récupère ses parts, voire pire vous limoge.

Conclusion : Si toutes ces clauses semblent assez neutres au départ, attention à bien analyser chacune d’entre elles pour comprendre votre engagement vis-à-vis de votre investisseur !

 

 

 

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Se séparer d’un partenaire historique : quels sont les risques réels ?

Comme lors du début d’année, la rentrée est l’occasion de faire le point dans les entreprises.

On bâtit de nouvelles stratégies de développement, on passe en revue les projets passés et futurs.

Fatalement, des choix doivent être opérés et parfois cela peut mener à la décision de mettre un terme à une relation contractuelle historique, un fournisseur ou un revendeur traditionnel de l’entreprise.

Dans le cas de ce mois-ci, une société spécialisée dans les compléments alimentaires a décidé de mettre un terme avec un revendeur historique qui n’apportait plus le flux habituel de clients et qui surtout bénéficiait de tarifs beaucoup trop avantageux qui ne se justifiaient plus.

Juridiquement, un contrat les liait bien mais ce contrat avait été conclu pour une durée initiale de deux ans jamais redéfinie. Simplement, après l’expiration de la durée initiale du contrat, ils avaient continué dans les conditions contractuelles sans avoir réitéré leur accord dans un nouveau contrat.

La question juridique qui se posait était donc la suivante : peut-on rompre une relation d’affaires établie ? et si oui quelles en sont les conséquences ?

En l’espèce, il fallait appliquer une règle de droit qui justement protège ces relations commerciales. Issu des pratiques commerciales, l’article L 442-6 du Code de commerce prévoit que l’entrepreneur peut engager sa responsabilité et doit réparer le préjudice s’il décide De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels.

Cette protection de la rupture des relations commerciales existe depuis 1996 (Loi Galland) et visait à l’origine le rééquilibrage des relations commerciales entre la grande distribution et ses fournisseurs, en vue notamment de protéger ces derniers contre les déréférencements abusifs.

Depuis, et à quelques exceptions près, ce sont toutes les relations d’affaires entre deux professionnels qui sont concernées.

S’agissant de dispositions d’ordre public, il ne peut y être dérogé au moyen d’une clause contractuelle. Seuls deux cas prévus par la loi permettent de résilier sans préavis :

  • l’hypothèse de l’inexécution par l’autre partie de ses obligations, étant précisé que l’inexécution doit revêtir un degré de gravité suffisant et caractériser un manquement grave
  • l’hypothèse du cas de force majeure caractérisé par un événement imprévisible, extérieur et irrésistible.

Conclusion : même si le temps c’est de l’argent et que vous voulez au plus vite mettre votre stratégie en application, ne provoquez jamais de ruptures brutales avec un partenaire commercial historique. En plus de l’effet négatif sur votre réputation, vous courez un véritable risque juridique qui pourrait vous faire regretter votre décision.

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Startups : qu’est ce que la clause Shotgun ?

La clause shotgun, une innovation singulière du « droit startup »

La pratique a développé des clauses dites « Shotgun », parfois utilisée par des startups ou des fonds d’investissement. Elles permettent d’exclure ou d’écarter un associé, sans qu’il soit possible de déterminer, lors de l’exercice de la clause, quelle en sera l’issue et quelle partie devra quitter la société. [1]

 

Ces clauses sont utilisées en situation de blocage pour obliger les parties à trouver une solution négociée ou à défaut, de quitter la société dans l’intérêt de cette dernière[2].

 

En réalité, ces clauses ont une portée dissuasive[3] car elles mettent en place une forme d’« équilibre de la terreur »[4], dans le cadre duquel celui qui prend l’initiative de l’utilisation de ladite clause n’en garde pas pour autant la maitrise.

 

Toutes les clauses de ce type subordonnent leur mise en œuvre à l’existence d’un différend et d’une situation de blocage qui en découle. Il revient aux parties de définir en amont et avec une grande précision les circonstances dans lesquelles la procédure Shotgun peut être déclenchée.

 

A ce titre, le Cabinet Alto Avocats est parfois confronté à des pactes d’actionnaires dans lesquels figure ce type de clauses.

 

Le caractère bilatéral de la clause ne se prête pas à des situations dans lesquelles un des associés est sanctionné, à l’image des clauses de « bad leaver », mais d’avantage à des situations où l’exclusion ou le retrait apparaît comme un remède. On peut imaginer que des situations de conflits endogènes (mésentente) ou exogènes (changement de contrôle non souhaité d’une des parties) soient particulièrement propices à l’utilisation de ce type de clause.

 

Comment exercer une clause shotgun ?

 

S’agissant du modus operandi, il s’apparente à un bon vieux western américain d’où l’utilisation parfois de l’appellation « clause américaine » :

 

Première étape : celui qui prend l’initiative de l’affrontement fait une offre de vente ou une offre d’achat à son coassocié pour un certain prix fixé unilatéralement.

 

Seconde étape : soit le destinataire de l’offre l’accepte et il rachète ou vend les parts au prix convenu, soit il la refuse et ce refus ouvre alors le droit à l’offrant d’acquérir ou de vendre, pour un même prix, les titres du destinataire de l’offre.

 

Juridiquement, il s’agit d’un mécanisme d’offre de vente combinée à une option d’achat sous condition suspensive du refus préalable de l’offre de vente initiale.

 

A noter toutefois que la clause Shotgun n’est vraiment efficace que si le rapport de force entre les deux associés est de même nature. Il constitue au contraire une arme redoutable pour l’associé qui met en œuvre le mécanisme alors qu’il se trouve en situation de supériorité économique. Cela aboutit par la force des choses à l’exclusion du destinataire de l’offre lorsque celui-ci ne peut financer le retrait de l’offrant.

Maître Arnaud TOUATI
Associé fondateur ALTO Avocats
Avocat au Barreau de Paris

[1] Clauses exclusion DAOR.doc – ORBi – Université de Liège : httpss://orbi.ulg.ac.be/bitstream/…/1/Clauses%20exclusion%20DAOR.doc

[2] P. DE WOLF, « Les conventions relatives à la cessibilité des titres », in Les pactes d’actionnaires – Quelles clauses privilégier ? », Séminaire Vanham & Vanham du 3 mars 2005, n° 17, p. 9.

[3] A. HENRY DE FRAHAN, op. cit., n° 2.4., p. 603.

[4] Selon la formule de S. PRAT, Les pactes d’actionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilières, Paris, Litec, 1992, n° 154, p. 91.

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SOIRÉE INVESTISSEURS ALTO AVOCATS

Le Cabinet ALTO Avocats a organisé la semaine dernière une nouvelle soirée investisseurs à l’occasion de laquelle huit startups ont eu l’occasion de présenter leur projet devant des investisseurs.

Les règles du jeu étaient simples :

  • Le pitch des startupers

Les startupers disposaient de trois minutes pour assurer leur « pitch ».

  • Les questions des investisseurs

À l’issue de la prestation des entrepreneurs, les investisseurs disposaient également de trois minutes pour poser l’ensemble des questions qu’ils souhaitaient.

Cette nouvelle édition a connu le succès escompté puisque plusieurs investisseurs ont manifesté leur vif intérêt pour les projets qui leur ont été présentés.

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