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Le Droit de préemption : garde fou du capital de la startup

Le droit d’être préféré dans une startup

La clause de préemption vient consacrer un droit simple : celui d’accorder une préférence, un droit de priorité pour l’achat des actions ou parts sociales (les titres) d’un associé qui souhaite sortir de la startup, au détriment d’un tiers acquéreur.

La première étape est celle de l’identification des bénéficiaires de ce droit. Sujet sensible : Qui aura le privilège absolu de passer avant tous les autres, pour acheter des actions de la société ?

Ainsi, ce Graal appartiendra-t-il à tous les associés sans distinction aucune ? Ou bien privilégiera-t-on seulement une catégorie d’associés ? Réservera t’on à un seul associé ce droit essentiel ?

La question est primordiale, car il faut bien comprendre en filigrane que le détenteur de ce droit aura quasiment en sa possession les clés du capital de la startup.

C’est ainsi que lors d’une levée des fonds, les Fondateurs d’une startup optent rapidement pour un droit de préemption prioritaire à celui des investisseurs. Dans ce cas, on fera en sorte que la clause de préemption puisse prévoir différents niveaux de priorité (les « rangs ») permettant à un ou une catégorie d’actionnaires d’acquérir les actions d’un associé sortant par priorité aux autres associés. On parle d’actionnaire de premier rang ou de rang A.

Et ce n’est que dans le cas où les actionnaires de rang A décidaient de ne pas préempter ou de ne préempter qu’une partie des actions mis en vente, qu’un ou une catégorie d’actionnaires de rang inférieur disposerait à son tour du droit de préempter. On parle d’actionnaire de deuxième rang ou de rang B, etc.

L’esprit et la lettre : une clause de préemption qui reflète les objectifs de la startup

Ce n’est qu’au regard des objectifs poursuivis par ses rédacteurs, que la clause de préemption prend tout son sens. C’est en fonction de la vision des fondateurs de la startup, diffusée dans la clause, que les effets de cette dernière se distingueront.

La clause a-t-elle pour but d’ériger un mur infranchissable entre les associés et le monde extérieur, dans l’espoir de tisser, entre les actionnaires, des liens plus étroits et d’encourager l’affectio societatis favorable au développement de la cohérence au sein de la société ?  Dans ce cas, la clause ferait office de garde frontière empêchant l’entrée incontrôlée et désorganisée d’inconnus opportunistes dans les rangs des actionnaires.

S’agit-il plutôt d’œuvrer dans la recherche du maintient d’un fragile équilibre des pouvoirs préexistant ?  L’intérêt serait donc d’empêcher un seul de prendre l’ascendant sur tous les autres par l’insertion d’une dose de proportionnelle dans l’utilisation du droit préemption qui ne pourrait donc qu’être conjointement et proportionnellement mise en œuvre.

Pourrait-on aussi imaginer vouloir offrir à une personne (un associé ou un tiers) la possibilité d’augmenter sa participation par priorité à toutes les autres ?

C’est souvent le cas lorsqu’on ne souhaite pas que de puissants associés minoritaires puissent de manière rampante, devenir majoritaires un jour. Ou bien, à l’inverse, lorsque dans un logique de transmission, on souhaite que des minoritaires ou des tiers puissent, un jour, reprenne les rennes de la société.

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Danger : les clauses du pacte d’actionnaires dans les levées de fonds

Le contenu des clauses du pacte tout aussi important que la répartition capitalistique

Pour tout avocat de startups, une des étapes fondamentales est celle de la levée de fonds.

Lors de cette opération, les associés fondateurs (appelés « les fondateurs ») de la startup sont confrontés à des problématiques à la fois financières, comptables, fiscales, mais surtout juridiques.

En pratique, les fondateurs se positionnent pour savoir quelle part du capital de la startup reviendra aux investisseurs et en contrepartie de quelle somme d’argent. Pourtant, la pratique démontre qu’en réalité, le danger se trouve souvent dans les clauses contenues dans le pacte d’actionnaires conclu à l’occasion de l’entrée des investisseurs au capital .

En effet, on retrouve fréquemment, au cœur de ces pactes, des engagements et des obligations pouvant se révéler extrêmement désavantageux voir même dangereux pour l’une ou l’autre des parties.

Il n’est pas rare que des fondateurs se voient contraints de quitter leur propre startup, du fait de l’utilisation habile des clauses qu’ils avaient signées des années auparavant, lors des « levées de fonds d’amorçages » (première levée de fonds d’une startup).

Ainsi, dans le cadre de la levée de fonds, au-delà de la prise de participation des investisseurs, il faut s’attacher à comprendre, analyser, anticiper mais aussi dérouler le fonctionnement des clauses, afin de mieux entrevoir et anticiper les risques pouvant en découler.

 

Les clauses les plus fréquentes à surveiller

Eu égard à ce qui précède, nous proposons de lever le voile sur les caractéristiques des clauses les plus fréquemment retrouvées dans les pactes conclus à l’occasion des levées de fonds.

Ces clauses sont :

  1. La clause d’agrément ;
  2. La clause de préemption ;
  3. La clause de sortie-conjointe ;
  4. La clause de sortie forcée ;
  5. Les clauses d’option d’achat et de vente des investisseurs « call and put » ;
  6. La clause « buy or sell » dite Shotgun ;
  7. La clause de « vesting » ;
  8. La clause d’engagement.

Toutes ces clauses sont finalement assez neutres au départ, mais la composition de l’actionnariat, l’équilibre des pouvoirs, les objectifs poursuivis, sont autant de facteur pouvant modifier la neutralité des clauses et donc l’équilibre du pacte.

Afin d’y voir plus clair, nous vous proposerons dans un prochain article l’étude de la clause d’agrément.

Maître Harry ALLOUCHE
Avocat aux barreaux de Paris et du Québec.
Associé ALTO AVOCATS

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Comment une startup réalise sa levée de fonds ? Partie III : « La description juridique de la levée de fonds »

L’écosystème spécifique des startups ne déroge pas aux règles s’appliquant à toute autre société : le nerf de la guerre reste l’argent et la question du financement est centrale.

Dans le modèle startup que l’on connait aujourd’hui, il y a différents moyens de se faire financer. Parmi ceux-ci, la levée de fonds fait figure de voie principale.

Dans ce schéma bien connu, trois points principaux seront soulevés ci-après :

  • la démystification de la partie financière dans la levée de fonds (PARTIE I) ;
  • la question de l’investisseur choisi et du type d’investissement réalisé (PARTIE II) ; et
  • la description du processus juridique de la levée de fonds.

La description du processus juridique de la levée de fonds

 

La première étape est celle de l’évaluation des besoins en financement de la startup.

Ceci étant fait, toutes les informations relatives à la startup et ses objectifs, sont collectées dans des documents financiers. Ceux-ci seront envoyés aux investisseurs lorsque les négociations seront avancées et que ces derniers en auront fait la demande.

Dans la majorité des cas, un term-sheet sera envoyé aux fondateurs, décrivant l’offre d’investissement ainsi que les clauses essentielles qui se retrouveront dans le futur pacte d’actionnaires.

C’est dans ces clauses essentielles que se cache le loup. Les fondateurs devront donc s’entourer de conseillers juridiques avisés afin de signer les clauses en connaissance de cause. En effet, seul un avocat expérimenté pourra attirer l’attention des fondateurs sur les tenants et aboutissants des clauses proposées par les investisseurs. Il peut arriver que certaines clauses s’avèrent très désavantageuses, voire dangereuses pour les fondateurs.

Si le term-sheet est accepté et signé, les investisseurs réaliseront des due diligence un audit approfondi afin de vérifier si les informations apportées par les fondateurs sont exactes. C’est à la fin de cet ultime contrôle que les investisseurs entreront définitivement dans le capital.

Eu égard à ce qui précède, les actionnaires de la startup seront convoqués, en général par lettre recommandée (ceci dépend de ce qui est inscrit dans les statuts). Un rapport rédigé par le dirigeant de la société viendra présenter l’opération.

Lors de l’assemblée des actionnaires, les résolutions relatives aux droits préférentiels de souscription des actionnaires sur les actions nouvellement émises, seront votées. Sera ainsi votée l’autorisation de l’augmentation de capital social.

L’opération devra être publiée dans un journal d’annonces légales, et les statuts de la société devront être modifiés, ce qui entrainera des formalités et des frais en sus notamment auprès du greffe du tribunal de commerce.

Ainsi, les investisseurs deviendront des actionnaires en souscrivant à l’augmentation de capital.

Au terme de l’opération juridique, les actionnaires négocieront et signeront un nouveau pacte d’actionnaires en prenant en compte les conditions imposées par les investisseurs dans le term-sheet.

Le processus étant long, technique et complexe, nous soulignons la nécessité d’être accompagné par des avocats spécialisés dans les opérations de levée de fonds et dans l’écosystème startup.

Infos complémentaires : https://www.journaldunet.com/ebusiness/le-net/reussir-son-business-plan/

Maître Harry ALLOUCHE
Avocat aux barreaux de Paris et du Québec.
Associé ALTO AVOCATS

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Comment une startup réalise sa levée de fonds ? Partie II “Quel investissement pour quel investisseur ?”

L’écosystème spécifique des startups ne déroge pas aux règles s’appliquant à toute autre société : le nerf de la guerre reste l’argent et la question du financement est centrale.

Dans le modèle startup que l’on connait aujourd’hui, il y a différents moyens de se faire financer. Parmi ceux-ci, la levée de fonds fait figure de voie principale.

Dans ce schéma bien connu, trois points principaux seront soulevés ci-après :

  • la démystification de la partie financière dans la levée de fonds (PARTIE I) ;
  • la question de l’investisseur choisi et du type d’investissement réalisé ; et
  • la description du processus juridique de la levée de fonds.

 

PARTIE II : Quel investissement pour quel investisseur ?

Il existe plusieurs types d’investissements, mais aussi, plusieurs types d’investisseurs.

Les fondateurs doivent avoir en premier lieu à l’esprit le type d’investissement qu’ils recherchent. Il ne suffit pas de quantifier la somme d’argent dont la startup aura besoin pour remplir ses objectifs dans un laps de temps donné. Il faut également que les fondateurs se posent la question de savoir par quel moyen cet argent sera investi dans la société et quel sera le rôle joué par l’investisseur une fois que celui-ci deviendra actionnaire.

Il existe plusieurs moyens pour un investisseur d’investir son argent dans la société.

De prime abord, l’investisseur peut jouer sur le temps. L’idée est de mettre en place un système qui permet de ne pas verser tout l’investissement en une seule fois, mais de le libérer au fur et à mesure que les objectifs, identifiées au préalable, sont atteints par la startup.

En outre, il arrive qu’au-delà de la somme investie sous forme d’augmentation de capital (donc en contrepartie de titres de la startup) qu’une partie soit versée en compte courant d’associés, c’est-à-dire injectée dans la trésorerie de la startup, moyennant une rétribution à l’investisseur pour son « prêt » à destination de la société. Il arrive que cet apport puisse être transformé en titre de la société lors d’une prochaine levée de fonds, en contrepartie d’un rabais pour l’investisseur remettant « au pot » (investissant à nouveau).

Par ailleurs, on retrouve de plus en plus l’utilisation du système des bons de souscription d’actions (BSA) permettant de souscrire aux actions à un moment prédéfini, à un prix moins important que celui permis par la valorisation de la société au moment de la souscription.

En filigrane, la problématique ne se cristallise pas dans la somme investie, ni même dans la contrepartie capitalistique qui reste finalement assez encadrée, mais dans l’accord entourant l’opération d’investissement.

Cet accord prendra généralement le nom de « lettre d’intention » ou « term-sheet ».

Ce que doit retenir le startuppeur est que cet accord est le squelette du pacte d’actionnaires qu’il aura à conclure avec les investisseurs lorsque ces derniers entreront au capital de la startup. C’est sur ce point que les fondateurs devront faire preuve d’une grande vigilance, nous y reviendrons.

D’autres part, il existe plusieurs types d’investisseurs. Il y a principalement :

  • les fonds d’investissement qui sont des structures spécialisées dans ces opérations ;
  • les business angels qui sont des personnes physiques intéressées pour investir dans les startups, souvent encouragés par des dispositifs de défiscalisations (ISF ou IRPP).

Au demeurant, il est conseillé aux fondateurs de rechercher un investisseur « opérationnel », c’est-à-dire qui mettra son réseau et ses compétences au service de la startup pour l’aider à se développer. A contrario, il existe des investisseurs de type « sleeping partner » désignés ainsi car ils n’interviendront pas au niveau de l’activité de la société.

En outre, de nombreuses aides publiques peuvent être sollicitées notamment auprès de la BPI ou auprès des collectivités publiques, ou encore en sollicitant la bourse french tech etc.

Enfin, de nombreuses startups, avant de pouvoir réaliser une véritable opération d’investissement, visent l’étape intermédiaire en levant une somme moins importante auprès de proches ou de bienfaiteurs, dans le cadre de ce qu’on appelle couramment du « love money ».

Harry ALLOUCHE 
Avocats aux Barreaux de Paris et du Québec
Associé ALTO Avocats

Dans cette série d’articles consacrée à la levée de fonds de la startup, la prochaine publication portera sur la description du processus juridique de la levée de fonds.

Infos complémentaires : https://www.journaldunet.com/ebusiness/le-net/reussir-son-business-plan/

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Droit des entreprises en difficulté : des start-ups devenues plus résistantes

Ces dernières années, deux idées reçues circulaient dans tous les milieux économiques : les défaillances d’entreprises progressent tous les ans et elles touchent surtout les start-ups dont la solidité économique ne serait pas suffisante. Des études récentes viennent battre en brèche ces idées reçues.

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