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ICO

Quelques précisions terminologiques sont toutefois nécessaires afin de bien appréhender les Initial Coin Offerings : Il est nécessaire de bien distinguer Crypto-monnaies/Tokens. Les crypto-monnaies fonctionnent sur leurs propres Blockchain (Type Bitcoin) tandis que les Tokens sont des jetons émis à l’occasion des Smart Contract et circulent donc sur les blockchains sur lesquelles les Smarts Contracts sont implémentés (Blockchain ETHEREUM, Blockchain NEO..).

Quelques précisions terminologiques sont toutefois nécessaires afin de bien appréhender les Initial Coin Offerings : Il est nécessaire de bien distinguer Crypto-monnaies/Tokens. Les crypto-monnaies fonctionnent sur leurs propres Blockchain (Type Bitcoin) tandis que les Tokens sont des jetons émis à l’occasion des Smart Contract et circulent donc sur les blockchains sur lesquelles les Smarts Contracts sont implémentés (Blockchain ETHEREUM, Blockchain NEO..).

Introduction

Les ICO expliquées à travers la blockchain Bitcoin

La technologie Blockchain comme utilisée dans le protocole BITCOIN permet l’échange de données par voie Pair à Pair avec un système de validation des transactions qui en fait un technologie prometteuse. Chaque transactions sont validées puis inscrites sur la blockchain. La communication entre les parties se fait par un système de Clé privée/Clé publique qui correspond peu ou prou au RIB bancaire (clé publique) qui permet de recevoir, ainsi qu’au code PIN (clé privée) qui lui permet de donner. L’ensemble du réseau s’efforce de garantir l’intégrité des données présentes sur une blockchain.

En effet le schéma prévoit une gratification pour les utilisateurs qui s’efforcent de sécuriser le processus (ci après les « mineurs »). Ceux ci vont regrouper les transactions dans des blocs en faisant tourner un algorithme afin de résoudre un problème mathématique très complexe. Une fois celui ci résolu, le mineur est gratifié et l’ensemble du réseau inscrit ses transactions sur le bloc. Cette opération est répétée toutes les 10 minutes, jusqu’à former une chaine de blocs. Du fait de l’immensité de la puissance de calcul requise pour trouver un bloc, il est peu rentable d’essayer de la pervertir, d’autant que pour modifier un bloc il est nécessaire de modifier l’ensemble de la chaine, celle ci étant inter- dépendante.

Les ICO expliquées à travers la blockchain Ethereum

La technologie Blockchain peut servir d’autres utilités comme le permet le protocole ETHEREUM. Ce dernier, via la création sur un registre sécurisé de Smart Contract, ouvre un champs de possibilité très ouvert. Les Smarts Contracts sont des programmes informatiques dont l’execution est complètement autonome et se passant de Tiers de Confiance à l’instar du système de transaction prévu par le protocole BITCOIN. En guise d’exemple, l’utilité d’un tel programme peut être la création de ce que l’on appelle une I.C.O : Le programme aura alors pour fonction de recevoir des Ethereum et enverra le nombre de jetons prévu en conséquence. Ainsi, une société peut se passer des schémas de financement classique à travers l’execution de ce Smart Contract et ainsi créer des jetons aux utilités diverses.

Quelques précisions terminologiques sont toutefois nécessaires afin de bien appréhender les Initial Coin Offerings : Il est nécessaire de bien distinguer Crypto-monnaies/Tokens. Les crypto-monnaies fonctionnent sur leurs propres Blockchain (Type Bitcoin) tandis que les Tokens sont des jetons émis à l’occasion des Smart Contract et circulent donc sur les blockchains sur lesquelles les Smarts Contracts sont implémentés (Blockchain ETHEREUM, Blockchain NEO..).

I- Physionomie des ICO

A – Une technique en rupture avec les procédés traditionnels de financement

Des entreprises qui n’auraient jamais eu la chance d’obtenir un financement du plus aventureux des fonds d’investissement vont pouvoir bénéficier de tous les avantages d’une IPO en émettant des jetons plus ou moins assimilables à des titres financiers, que des investisseurs vont souscrire dans un objectif de retour sur investissement. Ainsi, sur la seule présentation d’un Whitepaper (ayant peu ou prou les caractéristiques d’un prospectus mais dont la véracité n’est pas surveillée) des entreprises vont pouvoir lever des millions de dollars. Le bénéfice supplémentaire vis à vis des modes de financements classiques réside dans le fait que les caractéristiques du jeton étant librement définie par le porteur de projet, on peut très bien concevoir que celui ci ne donnera aucun droit si ce n’est d’espérer un retour sur investissement. Dès lors une société peut obtenir des financements conséquents sans donner de participation dans son capital et ainsi garder une entière autonomie dans la gestion de son projet.

Cette ressemblance étroite avec les IPO avertissent les états, soucieux de se prévenir du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme ainsi que de protéger les investisseurs, justifie l’intervention d’une régulation. La volatilité des cours, l’absence de régulation et de supervision sont d’autant de choses qui freinent la démocratisation d’un tel montage. Les opportunités de financement, la création d’un écosystème de Tokens diversifié et les possibilités offertes par la technologie Blockchain.

sont d’autant de choses qui poussent les Etats (certain) a adopté une attitude conciliant sécurité et innovation.

B – Structuration d’une Initial Coin Offering

Les modalités d’une I.C.O peuvent varier d’une I.C.O à une autre. En effet, les porteurs de projets sont libres dans la définition de la durée. Dès lors plusieurs « tours » d’investissement peuvent être imaginés. Ce caractère malléable se retrouve aussi sur la personne des investisseurs : certaines I.C.O sont uniquement réservées à des investisseurs privés, d’autres sont totalement publiques, d’autres hybrides avec notamment des prix différents en fonction de la date d’entrée dans l’investissement (Favorisant les Early Investors). De même que dans les ventures, les émetteurs peuvent rendre impossible les cessions de tokens avant une période donnée, favorisant l’intéressement des investisseurs sur le moyen/long terme. De même que pour la circulation des jetons, les investisseurs peuvent ne recevoir les jetons qu’après une période définie par l’entreprise dont l’intérêt peut lui résider dans l’expression à un moment T de l’avis des investisseurs sur la direction du projet et ainsi créer un ensemble collaboratif intéressant.

Avant d’investir, il est mis à la dispositions des intéressés un WhitePaper souvent composé en 2 partie : Une partie technique décrivant le code du smart contract et une partie non technique décrivant quant à elle le projet de l’émetteur dans sa globalité. Cependant, il est a noter que même si certaines ICO le prévoit, les relations entre émetteur et investisseurs ne sont pas souvent contractualisées, laissant la porte ouverte aux arnaques. Il sera donc pertinent d’étudier les ICO sous le prisme du droit civil.

II- Le contrat de contribution à l’épreuve du droit civil

Comme vu précédemment, les émetteurs choisissent parfois de contractualiser leurs relations avec les investisseurs par le biais de ce qu’on appelle les contribute terms dont le contenu est varié, et peut laisser à désirer. En effet le contenu ces contribute terms, encore une fois laissé à la libre volonté des émetteurs, peut aller du simple document marketing au réel document descriptif. Lorsqu’ils régissent réellement les relations, ces contribute terms peuvent organiser l’investissement en lui même mais aussi les relations à la fin de la phase de financement. A ce titre, certaines ICO ont dû imaginer un schéma de souscription par « donation » afin d’éviter les méandres des contrats déséquilibrés dans la situation où l’émetteur a toute l’attitude pour définir après l’investissement les caractéristiques de son jeton. C’est dans cet ordre d’idée que le droit civil viendrait protéger la partie faible.

En effet, les clauses étant le plus souvent non négociables (lorsque l’offre s’adresse à un public large), le contrat sera soumis aux dispositions de l’article 1110 du Code Civil relatif aux contrats d’adhésion. Dès lors le déséquilibre significatif de l’article 1171 sera vérifié. Ajoutons à cela la protection du droit de la consommation, qui a naturellement son rôle a joué lorsqu’il s’agit d’une relation consommateur-professionnel ,et viendra lui aussi encadrer les relations déséquilibrées par la protection des clauses abusives. La réglementation des instruments financiers quant à elle ne semble pas avoir vocation à s’appliquer, étant donné le caractère non financier des jetons. Cependant, et il est nécessaire de le noter, la relation Souscripteurs/Emetteur ressemble bien plus à la relation Investisseurs/Société qu’à celle entre Consommateurs et Professionnel. Dès lors le droit de la consommation semble inapte au développement de ce type de financement, d’où la nécessitée d’adopter une réglementation adaptée aux intérêts à protéger.

III-  Le contrat de contribution à l’épreuve du Droit International Privé

  1. Droit applicable

Si l’I.C.O ne prévoit pas de contribute terms, la le règlement de Rome en sont article 4§3, la loi applicable est la loi du pays où le fait dommageable a les liens les plus étroits.

Si l’ICO prévoit des contribute terms, celle ci peut prévoir le droit applicable, ce qu’autorise le règlement de Rome. En cas de silence, la qualification de contrat de vente ou prestation de service doit être étudiée pour savoir la loi applicable. Cependant, la souscription à un token semble difficilement applicable à un contrat de vente. Concernant les prestations de services, la qualification est aussi compliquée. Eventuellement si le jeton émis permet de se procurer ultérieurement un service de

l’entreprise, mais la qualification de contrat de prestation de service sera applicable au contrat formé à l’occasion de la prestation et non à l’occasion de la souscription à l’I.C.O. L’étude résumée passe en revu diverses qualifications (Contrats innommés, Contrat de consommations, titre financiers), pour conclure que ces qualifications peuvent être retenues selon les circonstances d’espèce.

  1. Juridiction applicable

Champs d’application de Bruxelles 1bis : la domiciliation du défendeur dans un État membre de l’Union européenne, la caractérisation d’un chef de compétence exclusive sur le territoire de l’Union ou la désignation des tribunaux d’un État membre par une clause attributive de juridiction. Le demandeur fondant son action sur le terrain contractuel peut, au choix, saisir les juridictions du domicile du défendeur (art. 4 Bruxelles I bis) ou le lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécuté (art. 7 Bruxelles I bis). Les clauses attributives de juridiction ainsi que les clauses compromissoires sont autorisées en leur principe (art. 25 §1 Bruxelles I bis et), même si elles sont tenues en échec lorsque la qualification de contrat de consommation survient.

IV-  Les ICOs face au droit financier

  1. Analyse des réglementations existantes

Les règlements européens encadrant les titres/instruments financiers (Prospectus, MIFID II) ne s’appliquent pas aux financement par émission de jetons étant donné la définition précise des instruments soumis à régulation. Une analyse anglo-saxonne de type « Form over substance » nous permettrait de placer ces actifs dans une case des règlements européens. Pour autant, la difficulté que représente une harmonisation au niveau européen, couplée par les nombreuses initiatives de plusieurs Etats membres (Malte, France) semble freiner cette approche. Une réflexion au niveau européen est tout de même à prévoir, étant donné le caractère trans-frontalier de ces échanges.

Les Etats Unis et Singapour quant à eux ont un approche plus restrictive, tout instrument assimilable à un titre financier subira les contraintes prévues pour ces derniers. La Suisse a l’attitude la plus pragmatique, ayant découpé en 3 catégories les jetons : Les jetons utilitaires, les jetons-Actifs et les jetons de paiement. Les deux derniers sont soumis aux normes prudentielles, tandis que le premier est soumis au droit des biens classique. Malte quant à eux a initié d’ambitieuses réformes par le biais de 2 textes Malta Financial Services Authority (MFSA),Virtual Financial Assets (agent VFA) et la création d’un organisme de régulation : Malta Digital Innovation Authority (MDIA). L’idée n’est pas seulement de distinguer les tokens selon leur nature pour leur appliquer une réglementation existante : l’idée est de créer un cadre juridique prévu pour les I.C.O.

En droit français, les I.C.O connaissent la même problématique qu’au niveau européen, il n’existe pas de case dans les réglementations existantes qui permettent de mettre les porteurs de projet sous tutelle d’une autorité. La loi PACTE en son article 26 vient corriger ceci en permettant à l’AMF d’emettre des visas optionnels au profit de ces nouveaux acteurs. Il semblerait que cette attitude

« SandBox » soit appréciée des professionnels. Bien entendu, certaines qualifications sont possibles pour les tokens : Si ceux si ont les mêmes caractéristiques qu’un titre de créance, il y’a fort à parier que la réglementation prévue par le CMF soit applicable.

  1. Currency, utility et security tokens : analyse critique du critère de qualification

Ici il s’agit d’une analyse d’opportunité entre les différents type de tokens en fonction de leurs caractéristiques, les différents modes d’émission (Allocation immédiate ou différée).

Conclusion générale — Vers un droit français et européen des ICOs

Bien que regrettant le vide juridique concernant les jetons, le rédacteur de l’étude trouve pertinent l’attitude français et notamment le visa optionnel sur le fondement d’un accompagnement de type

« SandBox ». En ce sens il souhaite une réglementation une prise de conscience au niveau européen conciliant protection des investisseurs et protection du marché.