Un accord de confidentialité n'est utile que s'il est suffisamment précis pour être opposable et suffisamment adapté au contexte pour couvrir les informations qu'il est censé protéger. Un modèle standard signé sans réflexion peut laisser des lacunes importantes, que la partie adverse exploitera en cas de différend.
Voici les clauses qui structurent un accord de confidentialité solide.
La définition des informations confidentielles
C'est la clause la plus importante et souvent la moins bien rédigée. Elle détermine ce qui est effectivement couvert par l'accord. Une définition trop large (« toute information échangée entre les parties ») est difficile à faire respecter car elle s'applique à des informations sans valeur. Une définition trop restrictive laisse en dehors de la protection des éléments sensibles.
Une bonne définition combine une approche générale (toute information de nature commerciale, technique, financière ou stratégique) avec des exclusions précises et, si utile, une liste d'exemples. Elle peut également prévoir un mécanisme de marquage (informations marquées « confidentiel ») pour les documents écrits, tout en couvrant les informations communiquées verbalement sous réserve de confirmation écrite dans un délai défini.
Les exclusions
Certaines informations ne peuvent pas faire l'objet d'une obligation de confidentialité, même si elles ont été partagées dans le cadre de la relation. Les exclusions standard portent sur : les informations déjà connues du destinataire avant la signature de l'accord, les informations tombées dans le domaine public sans faute du destinataire, les informations reçues légitimement d'un tiers non soumis à une obligation de confidentialité, et les informations dont la divulgation est imposée par la loi ou une décision judiciaire.
Ces exclusions sont légitimes et incontournables. Leur rédaction doit néanmoins être précise pour éviter qu'elles soient utilisées abusivement pour justifier une divulgation qui ne les justifiait pas.
Les obligations des parties
L'accord doit préciser les obligations concrètes qui pèsent sur le destinataire des informations : ne pas divulguer à des tiers sans autorisation, ne pas utiliser les informations à des fins autres que celles prévues par l'accord, limiter l'accès aux personnes qui en ont besoin dans le cadre de l'objet de l'accord, protéger les informations avec un niveau de soin au moins équivalent à celui appliqué à ses propres informations confidentielles.
Si l'accès à des collaborateurs ou à des sous-traitants du destinataire est nécessaire, l'accord doit prévoir que ces personnes sont soumises à des obligations équivalentes, et que le destinataire reste responsable de leur comportement.
La durée
L'accord doit préciser sa durée et distinguer deux périodes : la période pendant laquelle les informations peuvent être partagées (durée de la relation ou des discussions), et la période pendant laquelle les obligations de confidentialité restent en vigueur après la fin de l'accord. Ces deux durées peuvent être différentes.
Une durée d'obligation de confidentialité de deux à cinq ans est courante selon le secteur et la nature des informations. Pour certaines informations (secrets industriels, formules, savoir-faire fondamental), une durée plus longue, voire indéfinie, peut se justifier.
Les conséquences d'une violation
L'accord doit prévoir les conséquences d'une violation : obligation de notification immédiate en cas de divulgation accidentelle, coopération pour limiter les effets de la divulgation, responsabilité pour les dommages causés. Une clause pénale fixant une indemnité forfaitaire en cas de violation peut être utile pour éviter les débats sur le montant du préjudice, mais elle doit être calibrée de manière réaliste pour ne pas être réduite par un juge.
La restitution ou destruction des informations
À la fin de l'accord ou des discussions, le destinataire doit restituer ou détruire les informations confidentielles reçues. Cette obligation doit être précisée : quel support, quel délai, quelle attestation. Elle est particulièrement importante dans les processus M&A ou les discussions de partenariat qui n'aboutissent pas.
Pour un accompagnement sur la rédaction ou l'analyse d'un accord de confidentialité, consultez notre page dédiée à l'avocat accord de confidentialité.
Pour être accompagné : avocat accord de confidentialité (NDA).
