Ce qu'il faut retenir
- La cession du code source développé par les fondateurs à leur société exige un acte écrit nominatif conforme au Code de la propriété intellectuelle.
- L'article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle attribue à l'auteur un droit exclusif dès la création, et le logiciel est reconnu œuvre de l'esprit par l'article L. 112-2, 13°.
- L'exception de dévolution automatique de l'article L. 113-9 ne s'applique qu'aux salariés, pas aux fondateurs non salariés ou développant avant l'incorporation.
- L'article L. 131-3 impose de mentionner distinctement chaque droit cédé et de délimiter son domaine, son étendue géographique, sa durée et sa destination.
- La cession peut prendre la forme d'un apport en nature au capital, d'une cession concomitante à la création ou d'un acte régularisateur ultérieur.
- En SAS, l'évaluation par un commissaire aux apports est la règle, sauf décision unanime des associés dans les limites légales ; le report d'imposition de l'article 150-0 B ter du CGI vise les apports de titres, non l'apport d'un logiciel.
La cession du code source développé par les fondateurs à leur société exige un acte écrit nominatif, conforme aux exigences du Code de la propriété intellectuelle. Sans cet acte, le code reste propriété personnelle du fondateur, ce qui rend la société juridiquement vulnérable et fragilise les due diligences d'investisseurs. La cession doit intervenir dès la création de la société et idéalement dans les statuts ou dans un acte annexe daté du même jour.
Le principe : les droits d'auteur appartiennent au créateur
L'article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle pose la règle : « L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. »
Le logiciel est expressément reconnu comme œuvre de l'esprit par l'article L. 112-2, 13° du Code de la propriété intellectuelle. La protection s'étend au code source, au code objet, à l'architecture, au matériel de conception préparatoire et à la documentation technique.
Conséquence : tant qu'aucune cession n'est intervenue, le code reste la propriété personnelle du fondateur qui l'a écrit. La société, même fondée par cette même personne, n'a aucun droit sur le code.
L'exception salariés ne s'applique pas aux fondateurs
L'article L. 113-9 du Code de la propriété intellectuelle prévoit une cession automatique pour les logiciels créés par des salariés : « Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur. »
Ce mécanisme s'applique uniquement aux salariés liés par un contrat de travail. Les fondateurs développant du code avant l'incorporation de la société, ou en tant que mandataires sociaux non salariés, ne bénéficient pas de cette dévolution automatique. La cession doit être expresse.
Les exigences de forme de la cession
L'article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle impose la mention distincte de chacun des droits cédés et la délimitation expresse de leur étendue :
- Domaine d'exploitation : usage commercial, sous-licence, modification, distribution.
- Étendue géographique : France, Union européenne, monde entier.
- Durée : souvent toute la durée légale de protection (vie de l'auteur, puis l'année civile en cours et les soixante-dix années qui suivent son décès, article L. 123-1 du CPI).
- Destination : à quel usage sera affecté le code.
Une cession générique du type « tous droits cédés à la société » peut être contestée pour absence de précisions exigées. La rédaction technique compte : chaque droit doit être listé.
Le moment de la cession : idéalement à la constitution
Trois schémas en pratique :
- Apport en nature au capital : le code est apporté à la société en échange d'actions. En SAS, cet apport est en principe évalué par un commissaire aux apports ; à la constitution, les associés peuvent l'écarter à l'unanimité si aucun apport en nature n'excède le montant fixé par décret et si leur total n'excède pas la moitié du capital.
- Cession concomitante à la création : acte de cession daté du jour de l'immatriculation, contre prix symbolique ou différé.
- Cession ultérieure régularisante : si la société existe déjà sans avoir reçu cession, un acte régularisateur peut être signé. Le risque est qu'un investisseur le détecte en due diligence et conditionne son investissement à la régularisation.
L'apport en nature : avantages et contraintes
L'apport en nature de code source présente plusieurs avantages :
- Cession sans débours immédiat de la société.
- Reconnaissance de la valeur du code dans le capital social, ce qui renforce la cohérence de la cap table.
- Reflet économique du rôle des fondateurs techniques, distinct des fondateurs uniquement business.
Contraintes :
- Évaluation : la valeur du code doit être justifiable. À défaut, l'administration fiscale peut requalifier l'opération.
- Commissaire aux apports : en SAS, son intervention est obligatoire, sauf si, à la constitution, les associés l'écartent à l'unanimité, ce qui suppose qu'aucun apport en nature n'excède un montant fixé par décret et que la valeur totale des apports en nature non évalués n'excède pas la moitié du capital (article L. 227-1 du Code de commerce).
- Imposition du gain dans le chef du fondateur : le report d'imposition de l'article 150-0 B ter du Code général des impôts ne s'applique pas ici, car il vise les apports de valeurs mobilières et de droits sociaux, non l'apport d'un logiciel.
La cession à titre onéreux : prix et fiscalité
Si la cession se fait contre paiement, plusieurs considérations :
- Prix : le prix peut être fixe, ou proportionnel aux résultats d'exploitation. L'article L. 131-4 du CPI pose le principe d'une rémunération proportionnelle, mais admet expressément une rémunération forfaitaire en cas de cession des droits portant sur un logiciel.
- Gain : le prélèvement forfaitaire unique vise les plus-values de cession de valeurs mobilières et ne s'applique pas à la cession de droits d'auteur ; le régime fiscal du gain du fondateur s'analyse au cas par cas.
- TVA : la cession de droits d'auteur est en principe soumise à la TVA, sauf régime spécial.
Le contenu type d'un acte de cession
- Identification précise du cédant (fondateur) et du cessionnaire (société).
- Description détaillée de l'œuvre cédée : nom du logiciel, version, dépôt éventuel à l'Agence pour la Protection des Programmes (APP), hash du dépôt, support remis (USB, accès Git tag).
- Liste des droits cédés (reproduction, représentation, adaptation, traduction, modification, distribution, sous-licence, mise en marché).
- Étendue : monde entier, durée de protection légale.
- Prix ou contrepartie (apport, cession à titre gratuit avec mention expresse, ou prix fixé).
- Garantie d'éviction par le cédant : il garantit qu'il est l'auteur exclusif et qu'aucun tiers (ancien employeur, co-auteur, prestataire) ne peut revendiquer de droit sur le code.
- Cession des droits dérivés et améliorations futures éventuelles.
- Renonciation à l'exercice du droit moral à la qualité d'auteur dans la mesure permise par la loi.
Les contrôles à mener avant cession
- Antériorité : vérifier qu'aucun ancien employeur du fondateur ne peut revendiquer le code (clause de cession au profit de l'employeur, écosystème de l'art. L. 113-9).
- Co-auteurs : identifier toutes les personnes ayant contribué au code et obtenir leur cession respective. Stagiaires, freelances, contributeurs open source occasionnels.
- Composants tiers : vérifier les licences open source utilisées et leur compatibilité avec une exploitation commerciale (GPL, MIT, Apache, etc.).
- Dépôt préalable : le dépôt à l'APP permet de prouver la date d'existence du code. Recommandé avant toute cession.
Les conséquences d'un défaut de cession
- Blocage de la due diligence d'investissement : les fonds vérifient systématiquement la chaîne de propriété intellectuelle. Une absence de cession est un veto à l'investissement ou impose une condition suspensive de régularisation.
- Risque en cas de départ d'un fondateur : il peut emporter le code et bloquer l'activité de la société.
- Vulnérabilité face aux concurrents : la société ne peut pas valablement agir en contrefaçon contre un copieur si elle n'a pas elle-même les droits.
- Difficulté à vendre la société : le repreneur exige une chaîne de propriété intellectuelle continue.
La cession du code source à la société est l'une des formalités les plus critiques de la phase initiale. Elle conditionne la solidité juridique de l'actif principal. Chaque situation est particulière et appelle une analyse au cas par cas.
Pour aller plus loin
Notre dossier complet : Avocat propriété intellectuelle à Paris.
