La clause de bad leaver est l'une des clauses les plus importantes d'un pacte d'associés. Elle prévoit que lorsqu'un associé quitte la société dans des conditions considérées comme défavorables — départ fautif, violation des engagements, concurrence directe — ses titres peuvent être rachetés à une valeur réduite, parfois très inférieure à la valeur de marché. Son efficacité dépend entièrement de la précision avec laquelle les conditions de son déclenchement sont définies.
La définition de la faute de l'associé dirigeant est le point le plus sensible de la rédaction. Une définition trop vague est inapplicable. Une définition trop étroite laisse des comportements inacceptables sans conséquence.
Ce que recouvre généralement la faute dans une clause bad leaver
Dans les pactes bien rédigés, la notion de bad leaver recouvre typiquement plusieurs catégories de comportements, qui doivent être listés avec précision.
La faute grave ou lourde dans l'exercice des fonctions dirigeantes. Il peut s'agir d'une décision de gestion délibérément préjudiciable à la société, de détournements, d'abus de biens sociaux, de manquements graves aux obligations légales ou statutaires. Ces fautes sont souvent celles qui justifient également une révocation pour juste motif.
La violation des engagements du pacte. Un associé qui viole une clause d'exclusivité, qui cède ses titres à un tiers sans respecter le droit de préemption ou qui révèle des informations confidentielles peut être qualifié de bad leaver si le pacte le prévoit expressément.
L'exercice d'une activité concurrente. Si l'associé crée ou rejoint une société concurrente pendant la durée de son engagement dans la société, cela peut constituer un bad leaver selon les termes du pacte.
La révocation pour juste motif. Certains pactes qualifient automatiquement de bad leaver un associé dont les fonctions dirigeantes ont été révoquées pour juste motif par les organes compétents de la société.
Ce qu'il faut éviter dans la rédaction
La tentation d'une définition large du bad leaver — toute faute, tout manquement — est compréhensible mais dangereuse. Un fondateur qui part pour des raisons personnelles sans faute caractérisée, ou dont la stratégie a simplement divergé de celle des autres associés, ne doit pas être qualifié de bad leaver si les circonstances ne le justifient pas. Une clause trop large expose à des contestations judiciaires, à des remises en question de l'évaluation du préjudice et à des atteintes disproportionnées aux droits du cédant.
La définition doit être précise, circonstanciée et proportionnée. Elle doit viser des comportements objectivement identifiables, et non des appréciations subjectives sur la qualité de la gestion ou sur les désaccords stratégiques.
L'articulation avec le prix de rachat
La clause bad leaver ne fait sens que si elle est articulée avec un mécanisme de prix. Le rachat des titres du bad leaver à la valeur nominale, à une valeur forfaitaire fixe ou à une valeur calculée selon une formule définie doit être précisément établi. Plus l'écart entre le prix bad leaver et la valeur de marché est important, plus la définition de la faute doit être précise et solide.
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