Un avocat des mandataires sociaux aide la société et ses dirigeants à organiser le statut du président, du directeur général ou du gérant. Il traite le mandat, le contrat de travail éventuel, le statut social, la rémunération et les conditions de départ. Hashtag Avocats intervient à Paris pour les start-up et les PME qui nomment un dirigeant, structurent le statut de leurs fondateurs ou préparent une séparation. Ces dossiers croisent droit des sociétés et droit du travail. Ils sont suivis au sein du pôle Corporate/Tax dirigé par Me Harry Allouche, associé cofondateur.
La rédaction des statuts, des décisions de nomination et des contrats entre dans notre abonnement entreprises, à partir de 890 € HT par mois avec engagement de douze mois. Un conflit entre associés en phase amiable est proposé au forfait de 4 500 € HT, et un litige fait l'objet d'un devis écrit. Les repères sont sur la page Tarifs. Pour exposer votre situation, réservez un diagnostic de 30 minutes offert.
Les situations qui vous amènent
- Vos investisseurs exigent l'arrivée d'un directeur général et vous devez fixer son statut, sa rémunération et ses conditions de départ.
- Votre directeur technique, salarié depuis trois ans, va devenir directeur général : son contrat de travail survit-il au mandat ?
- Un cofondateur président de SAS veut un contrat de travail pour être mieux protégé.
- Le conseil veut se séparer du directeur général, et vous voulez savoir ce que coûte une révocation.
- Un cadre de direction réclame le paiement d'heures supplémentaires, alors que vous le pensiez au forfait.
Ce que nous faisons
- Les clauses statutaires sur la nomination, la durée du mandat, la révocation et la rémunération des dirigeants.
- La décision de nomination et, le cas échéant, la convention de mandat qui fixe les engagements du dirigeant.
- L'analyse d'un cumul entre mandat et contrat de travail, et l'avenant qui l'organise.
- La préparation d'une révocation : procédure, calendrier, coût, articulation avec un éventuel contrat de travail.
- Les contrats des cadres de direction : statut de cadre dirigeant ou forfait, clauses de non-concurrence et de confidentialité.
Mandat social ou contrat de travail
Le mandataire social dirige la société au nom de celle-ci : président de SAS, directeur général, gérant de SARL. Son statut vient des statuts et du Code de commerce, pas du Code du travail. Un salarié, lui, travaille sous la subordination d'un employeur qui lui donne des ordres, contrôle son travail et peut le sanctionner (Cass. soc., 13 novembre 1996, n° 94-13.187). Le mandataire n'a donc pas, en principe, les protections du salarié : pas de préavis légal, pas d'indemnité de licenciement, pas de conseil de prud'hommes.
Côté protection sociale, plusieurs dirigeants relèvent pourtant du régime général, comme des salariés. C'est le cas des présidents et dirigeants de SAS et des gérants de SARL qui ne détiennent pas ensemble plus de la moitié du capital, selon l'article L. 311-3 du Code de la sécurité sociale. Être affilié au régime général ne fait pas pour autant du dirigeant un salarié au sens du droit du travail.
Cumuler un mandat et un contrat de travail
Le cumul est possible, à condition que le contrat de travail corresponde à un emploi réel, distinct du mandat, exercé dans un lien de subordination. Dans une société anonyme, l'article L. 225-22 du Code de commerce l'exprime pour les administrateurs : un salarié ne peut être nommé administrateur que si son contrat correspond à un emploi effectif. Il conserve alors son contrat.
Dans une SAS, la question se pose surtout pour un salarié promu directeur général. S'il dirige seul la société et ne reçoit d'ordres de personne, la subordination fait défaut et le contrat de travail devient fragile. Nous vérifions avant la nomination ce qui restera de ses fonctions salariées, à qui il rendra compte et comment chaque rémunération sera fixée. Un cumul de façade prive le dirigeant des protections qu'il croyait acquises, au moment précis où il en a besoin.
Révoquer un dirigeant
Les règles changent selon la forme de la société. Le tableau reprend les principales.
| Dirigeant | Règle de révocation | Texte |
|---|---|---|
| Président et dirigeants de SAS | Conditions fixées par les statuts | Article L. 227-5 du Code de commerce |
| Directeur général de SA | Révocable à tout moment par le conseil ; dommages-intérêts si la révocation est sans juste motif, sauf s'il est aussi président du conseil | Article L. 225-55 du Code de commerce |
| Président du conseil d'administration de SA | Révocable à tout moment par le conseil | Article L. 225-47 du Code de commerce |
| Gérant de SARL | Décision des associés ; dommages-intérêts si la révocation est sans juste motif ; révocation judiciaire possible pour cause légitime | Article L. 223-25 du Code de commerce |
Dans une SAS, tout se joue donc dans les statuts : organe compétent, majorité, préavis, indemnité éventuelle. C'est au moment de la création ou de la levée de fonds qu'il faut les écrire, pas au moment du conflit. Si le dirigeant révoqué est aussi salarié, mandat et contrat de travail restent deux liens distincts. La rupture du contrat de travail suit les règles du Code du travail, et la page avocat rupture conventionnelle présente la voie amiable.
Les indemnités de départ et leur traitement social
Les indemnités versées à un mandataire lors de la cessation forcée de ses fonctions ne sont exonérées de cotisations que dans des limites étroites. L'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale les rend intégralement soumises à cotisations au-delà de cinq plafonds annuels de la sécurité sociale. Le seuil est de dix plafonds pour une rupture de contrat de travail. En cas de cumul des deux indemnités, elles sont additionnées pour apprécier ces limites.
Une éventuelle indemnité de révocation prévue par les statuts ou la convention de mandat se calibre avec la rémunération globale, que traite notre page sur la rémunération du dirigeant.
Les cadres dirigeants et les cadres au forfait
Le cadre dirigeant est un salarié, mais il échappe aux règles sur la durée du travail et les repos. L'article L. 3111-2 du Code du travail pose trois critères cumulatifs. Le cadre a une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps. Il décide de façon largement autonome. Sa rémunération se situe parmi les plus élevées de l'entreprise. Ces critères se vérifient dans les faits, pas dans le titre du poste.
Un cadre qui ne remplit pas ces trois critères relève de la durée du travail de droit commun, ou d'un forfait en jours si les conditions sont réunies. Faute de quoi, il peut réclamer des heures supplémentaires. Les clauses de forfait sont présentées sur la page consacrée à la rédaction du contrat de travail et de ses clauses sensibles. L'organisation du temps est traitée sur la page temps de travail et organisation du travail.
Non-concurrence et confidentialité du dirigeant
Le dirigeant est aussi salarié ? La clause de non-concurrence de son contrat de travail doit alors respecter les conditions posées par la Cour de cassation : intérêt légitime, limites dans le temps et l'espace, prise en compte de l'emploi et contrepartie financière (Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.135). Pour un mandataire non salarié, nous rédigeons ces engagements dans la convention de mandat ou le pacte d'associés, en cohérence avec ses éventuels BSPCE ou actions.
Comment se déroule notre intervention
- Vous nous transmettez les statuts, le pacte d'associés et, s'il existe, le contrat de travail du dirigeant. Nous accusons réception sous quatre heures ouvrées.
- Nous vérifions l'absence de conflit d'intérêts sous un jour ouvré. Nous ne pouvons pas conseiller à la fois la société et le dirigeant si leurs intérêts divergent.
- Nous analysons le statut actuel et les risques : cumul, révocation, rémunération, cotisations.
- Nous rédigeons les actes : clauses statutaires, décisions, convention de mandat, avenant au contrat de travail.
- En cas de séparation, nous préparons la procédure et le calendrier, puis la négociation si elle s'ouvre.
Honoraires
Chaque dossier fait l'objet d'une convention d'honoraires écrite avant toute diligence. Les actes de la vie sociale entrent dans l'abonnement entreprises. Un conflit entre associés en phase amiable est proposé au forfait de 4 500 € HT. Un contentieux, devant le tribunal de commerce ou le conseil de prud'hommes, fait l'objet d'un devis, avec 15 % de remise pour les abonnés. Notre page avocat en droit social présente le reste du pôle.
Questions fréquentes
Un président de SAS est-il salarié ?
Non, il est mandataire social. Il est affilié au régime général de la sécurité sociale, mais il n'a pas de contrat de travail du seul fait de son mandat. Il ne bénéficie donc ni du préavis ni des indemnités de licenciement, sauf s'il cumule régulièrement un contrat de travail.
Peut-on révoquer un directeur général sans motif ?
Dans une SA, oui, à tout moment, mais une révocation sans juste motif ouvre droit à des dommages-intérêts, sauf si le directeur général est aussi président du conseil. Dans une SAS, la réponse dépend des statuts. Chaque situation est particulière : la procédure suivie et la manière de révoquer comptent aussi.
Un salarié nommé directeur général garde-t-il son contrat de travail ?
Il peut le garder si ses fonctions salariées restent réelles, distinctes du mandat et exercées sous subordination. À défaut, le contrat est fragile. Nous analysons la situation avant la nomination, car c'est à ce moment qu'elle s'organise le mieux.
Qu'est-ce qu'un cadre dirigeant ?
Un salarié qui dispose d'une grande indépendance dans son emploi du temps, décide de façon largement autonome et perçoit une rémunération parmi les plus élevées de l'entreprise. Les trois critères sont cumulatifs. Il n'est pas soumis aux règles de durée du travail.
Conseillez-vous la société ou le dirigeant ?
Les deux, mais jamais l'un contre l'autre dans le même dossier. Nous vérifions l'absence de conflit d'intérêts sous un jour ouvré, avant toute diligence.
Les indemnités de départ d'un mandataire sont-elles exonérées ?
Dans des limites étroites seulement. Au-delà de cinq plafonds annuels de la sécurité sociale, l'indemnité de cessation forcée des fonctions est entièrement soumise à cotisations. Le traitement fiscal se vérifie au cas par cas.
Textes cités
- Cass. soc., 13 novembre 1996, n° 94-13.187
- Article L. 311-3 du Code de la sécurité sociale (11° et 23°)
- Article L. 225-22 du Code de commerce
- Article L. 227-5 du Code de commerce
- Article L. 225-55 du Code de commerce
- Article L. 225-47 du Code de commerce
- Article L. 223-25 du Code de commerce
- Article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale
- Article L. 3111-2 du Code du travail
- Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.135
Chaque situation est particulière : les informations présentées sur cette page sont générales et ne remplacent pas un conseil juridique adapté à votre dossier. Le cabinet ne promet aucun résultat ; il s'engage sur les moyens mis en œuvre.
