Ce qu'il faut retenir
- La GAP engage le cédant à indemniser l'acquéreur si des passifs non révélés se manifestent ou si des actifs déclarés s'avèrent surévalués après la cession.
- Le périmètre repose sur les déclarations du cédant (comptes, passifs, fiscalité, contrats, litiges, actifs), équilibrées par des réserves limitant sa responsabilité aux faits connus.
- La négociation financière porte sur le seuil de déclenchement, la franchise, le plafond global et les plafonds spécifiques, qu'aucune règle légale ne fixe.
- La durée varie selon les domaines : plus courte pour les risques commerciaux, souvent alignée sur les délais de reprise de l'administration pour les risques fiscaux.
- La garantie se sécurise par séquestre d'une partie du prix, garantie bancaire à première demande ou assurance de garantie de passif souscrite par l'acquéreur.
La garantie d'actif et de passif (GAP) est la clause par laquelle le cédant s'engage à indemniser l'acquéreur si des passifs non révélés lors de la cession se manifestent postérieurement, ou si des actifs déclarés s'avèrent surévalués. Aucun texte ne l'organise : son contenu relève de la négociation, et le contrat signé tient lieu de loi aux parties (article 1103 du Code civil). Sa négociation est souvent l'une des phases les plus longues et les plus tendues d'une opération de cession. Elle oppose des intérêts structurellement opposés : l'acquéreur cherche une protection large, le cédant cherche à limiter ses engagements dans le temps et dans leur montant.
Voir aussi : la rédaction d'un SPA.
Le périmètre de la garantie
Le premier point de négociation est le périmètre de la garantie : quels domaines couvre-t-elle, et selon quelles déclarations du cédant ? Les déclarations du cédant (representations and warranties) constituent le fondement de la GAP. Elles portent sur la régularité des comptes, l'absence de passifs non déclarés, le respect des obligations légales, la situation fiscale, les contrats en cours, les litiges potentiels, la propriété des actifs et la situation des ressources humaines.
Côté cédant, le travail consiste à formuler des déclarations précises et limitées aux faits connus, en intégrant des réserves (disclosures) pour tout élément susceptible de déclencher une mise en jeu de la garantie. Une déclaration trop large expose le cédant à des réclamations pour des faits qu'il ne pouvait pas connaître.
Côté acquéreur, l'enjeu est d'obtenir des déclarations suffisamment larges pour couvrir les risques identifiés lors de la due diligence, et de limiter la portée des réserves formulées par le cédant.
Les paramètres financiers
La négociation financière de la GAP porte sur plusieurs paramètres : le seuil de déclenchement (montant en dessous duquel les demandes d'indemnisation ne sont pas recevables), la franchise (montant restant à la charge de l'acquéreur), le plafond global de la garantie (généralement exprimé en pourcentage du prix de cession) et les plafonds spécifiques par catégorie de risque.
Aucune règle légale ne fixe ces montants : ils dépendent du secteur, de la taille de l'opération et du rapport de force entre les parties. Des plafonds spécifiques plus élevés sont parfois négociés pour les risques fiscaux ou environnementaux.
La durée de la garantie
La durée de la garantie varie selon les domaines couverts. Pour les risques commerciaux courants, une durée plus courte après le closing est généralement retenue. Pour les risques fiscaux, la durée est souvent alignée sur le délai de reprise de l'administration : pour l'impôt sur les sociétés, il court en principe jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due (article L. 169 du Livre des procédures fiscales), avec des délais plus longs dans certains cas. Pour certains risques spécifiques (environnementaux, violations de déclarations fondamentales), des durées plus longues peuvent être négociées.
La sécurisation de la garantie
La garantie n'a de valeur que si le cédant est en mesure de l'exécuter au moment où elle est mise en jeu. Plusieurs mécanismes peuvent sécuriser le paiement : séquestre d'une partie du prix de cession, garantie bancaire à première demande, ou assurance de garantie de passif (W&I insurance) souscrite par l'acquéreur. Ces mécanismes ont des coûts et des contraintes différents et doivent être évalués en fonction de la situation de chaque opération.
Pour un accompagnement sur la négociation d'une GAP, consultez notre page dédiée à l'avocat garantie d'actif et de passif et à l'avocat en fusion-acquisition.
