Avocat garantie d'actif et de passif
La garantie d'actif et de passif (GAP) est la clause par laquelle le cédant d'une société s'engage à indemniser l'acquéreur si des passifs non révélés au moment de la cession se matérialisent postérieurement, ou si des actifs déclarés s'avèrent surévalués. Elle constitue l'un des documents les plus importants d'une opération de cession, et l'un des plus âprement négociés.
Pour l'acquéreur, la GAP est une protection contre les risques cachés découverts après le closing. Pour le cédant, elle représente un engagement financier qui peut durer plusieurs années après la cession. Chaque partie a intérêt à ce que ses termes soient précisément définis.
Le périmètre de la garantie
La GAP couvre en principe tous les passifs non déclarés et toutes les réductions d'actifs existant à la date de cession mais non révélés dans les comptes. Mais son périmètre réel dépend de la rédaction de la clause : les domaines couverts (fiscal, social, commercial, environnemental, judiciaire), les exclusions, les déclarations du cédant sur lesquelles elle s'appuie et les seuils en dessous desquels elle ne joue pas.
Nous définissons ce périmètre avec précision pour chaque opération, en tenant compte des résultats de la due diligence et des risques identifiés.
Les mécanismes de protection financière
La GAP prévoit généralement un seuil de déclenchement (en dessous duquel les demandes d'indemnisation ne sont pas recevables), une franchise (montant non indemnisé à la charge de l'acquéreur), un plafond d'indemnisation global et un plafond par type de risque. Ces paramètres financiers sont au cœur de la négociation entre les parties.
La garantie peut être sécurisée par un séquestre d'une partie du prix de cession, par une garantie bancaire ou par une assurance de garantie de passif. Chaque mécanisme a ses propres avantages et contraintes.
La durée et les délais de mise en œuvre
La durée de la garantie varie selon les domaines couverts : plus courte pour les risques commerciaux courants, plus longue pour les risques fiscaux (alignée sur les délais de prescription fiscale), parfois sans limitation pour les risques environnementaux ou les violations de représentations fondamentales.
Les délais de notification des sinistres, les procédures d'indemnisation et les règles de contestation des demandes doivent être précisément définis pour éviter des litiges sur la procédure plutôt que sur le fond.
Notre intervention côté cédant et côté acquéreur
Nous intervenons des deux côtés de la table. Côté cédant, nous travaillons à limiter le périmètre de la garantie, à bien définir les déclarations sur lesquelles elle s'appuie, à calibrer les mécanismes de protection financière et à sécuriser les conditions de mise en œuvre. Côté acquéreur, nous veillons à ce que la garantie couvre effectivement les risques identifiés lors de la due diligence et à ce que les mécanismes d'indemnisation soient réellement opérationnels.
Consultez également nos pages dédiées à l'avocat SPA, à l'avocat due diligence et à l'avocat en fusion-acquisition.
Quand nous consulter
Avant la finalisation d'une lettre d'intention, pour anticiper les grandes lignes de la garantie. Pendant la due diligence, pour identifier les risques qui devront être couverts. Lors de la négociation de la documentation définitive. En cas de sinistre et de mise en jeu de la garantie.
