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Le droit au service

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Levée de fonds : les dangers potentiels des clauses stratégiques

Dans cette chronique, nous choisirons une approche pratique pour analyser une opération que les entrepreneurs voient souvent comme le Graal : la levée de fonds.

Quels sont les risques habituels de cette opération ?

Tout l’équilibre entre l’investisseur et l’entrepreneur se retrouve dans les clauses qui vont encadrer le pacte des futurs actionnaires. Si en pratique, les fondateurs négocient la part du capital de l’entreprise qui reviendra aux investisseurs et en contrepartie de quelle somme d’argent, la pratique démontre qu’en réalité, le danger se trouve ailleurs.

Il peut se nicher dans les clauses contenues dans le pacte d’actionnaires conclu à l’occasion de l’entrée des investisseurs au capital.

Les clauses les plus fréquentes à surveiller

Eu égard à ce qui précède, nous proposons de lever le voile sur les clauses les plus fréquemment utilisées dans les pactes conclus à l’occasion des levées de fonds.

Ces clauses sont :

  1. La clause d’agrément ;
  2. La clause de préemption ;
  3. La clause de sortie-conjointe ;
  4. La clause de sortie forcée ;
  5. Les clauses d’option d’achat et de vente des investisseurs;
  6. La clause dite Shotgun ;
  7. La clause de « vesting » ;
  8. La clause d’engagement.

 

Illustration concrète : un investisseur très connu, business angel renommé décide d’investir dans votre projet après des mois de séduction. Il décide de vous inclure une clause d’engagement exclusif. Vous avez du mal à clôturer le mois et sous pression vous prenez un petit job au McDo pour compenser. Bing! Son avocat vous adresse une mise en demeure considérant que vous avez rompu le pacte entre vous et récupère ses parts, voire pire vous limoge.

Conclusion : Si toutes ces clauses semblent assez neutres au départ, attention à bien analyser chacune d’entre elles pour comprendre votre engagement vis-à-vis de votre investisseur !

 

 

 

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Lancement de l’entreprise : la guerre des noms et des marques

L’explosion de l’entrepreneuriat et l’extension du domaine des possibles sur Internet font naitre des envies de création de projets à de nombreuses personnes physiques ou morales.

Les entrepreneurs ou aspirant-entrepreneurs ont désormais pris le réflexe de se protéger en déposant plusieurs marques et/ou logos relatifs à leur projet, qu’ils mettent en œuvre ce projet ou qu’il reste dans les cartons.

Le cas de ce mois-ci illustre bien cette problématique de territoire de marque et invite les entrepreneurs au recul nécessaire.

Ainsi, une société avait déposé une vingtaine de noms de marque qui mélangeaient en préfixe des noms fantaisistes et différents mais en suffixe un chiffre identique.

Quelle ne fut pas la surprise du dirigeant de cette société lorsque des dizaines d’entreprises ou même de particuliers qui disposaient de noms de marque contenant ce chiffre en suffixe se ruèrent sur lui pour contester son dépôt de marque.

Les mises en demeure étaient variées : pour certaines personnes, ce fût un courrier simple pour d’autres ce fût leur conseil en propriété intellectuelle qui avait pris la plume pour s’offusquer de ce supposé détournement.

Il a fallu trier les réclamations solides et celles qui tendaient au farfelu.

Il a également fallu trier les réclamations qui tentaient à récupérer de l’argent du chef d’entreprise pour compenser un préjudice qui n’existait pas et les réclamations plus sérieuses qui visaient simplement à prévenir toute confusion dans l’esprit du consommateur.

Moralité :il existe un délai de deux mois qui court à compter de la publication de la demande d’enregistrement au Bulletin officiel de propriété industrielle (BOPI) pour faire opposition. Cette période où pleuvent les courriers de potentiels concurrents français ou internationaux peut causer du stress à un chef d’entreprise qui vient de se lancer et qui est dans une dynamique positive, alors contrariée.

Le rôle du conseil sera de répondre point par point aux arguments des contestations solides. Il devra également répondre fermement à toutes les autres demandes pour éviter l’étape supérieure : le traitement de l’opposition par l’INPI qui verra alors se confronter les deux parties avec un risque alors plus important de perdre les droits sur la marque de ses rêves.

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Se séparer d’un partenaire historique : quels sont les risques réels ?

Comme lors du début d’année, la rentrée est l’occasion de faire le point dans les entreprises.

On bâtit de nouvelles stratégies de développement, on passe en revue les projets passés et futurs.

Fatalement, des choix doivent être opérés et parfois cela peut mener à la décision de mettre un terme à une relation contractuelle historique, un fournisseur ou un revendeur traditionnel de l’entreprise.

Dans le cas de ce mois-ci, une société spécialisée dans les compléments alimentaires a décidé de mettre un terme avec un revendeur historique qui n’apportait plus le flux habituel de clients et qui surtout bénéficiait de tarifs beaucoup trop avantageux qui ne se justifiaient plus.

Juridiquement, un contrat les liait bien mais ce contrat avait été conclu pour une durée initiale de deux ans jamais redéfinie. Simplement, après l’expiration de la durée initiale du contrat, ils avaient continué dans les conditions contractuelles sans avoir réitéré leur accord dans un nouveau contrat.

La question juridique qui se posait était donc la suivante : peut-on rompre une relation d’affaires établie ? et si oui quelles en sont les conséquences ?

En l’espèce, il fallait appliquer une règle de droit qui justement protège ces relations commerciales. Issu des pratiques commerciales, l’article L 442-6 du Code de commerce prévoit que l’entrepreneur peut engager sa responsabilité et doit réparer le préjudice s’il décide De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels.

Cette protection de la rupture des relations commerciales existe depuis 1996 (Loi Galland) et visait à l’origine le rééquilibrage des relations commerciales entre la grande distribution et ses fournisseurs, en vue notamment de protéger ces derniers contre les déréférencements abusifs.

Depuis, et à quelques exceptions près, ce sont toutes les relations d’affaires entre deux professionnels qui sont concernées.

S’agissant de dispositions d’ordre public, il ne peut y être dérogé au moyen d’une clause contractuelle. Seuls deux cas prévus par la loi permettent de résilier sans préavis :

  • l’hypothèse de l’inexécution par l’autre partie de ses obligations, étant précisé que l’inexécution doit revêtir un degré de gravité suffisant et caractériser un manquement grave
  • l’hypothèse du cas de force majeure caractérisé par un événement imprévisible, extérieur et irrésistible.

Conclusion : même si le temps c’est de l’argent et que vous voulez au plus vite mettre votre stratégie en application, ne provoquez jamais de ruptures brutales avec un partenaire commercial historique. En plus de l’effet négatif sur votre réputation, vous courez un véritable risque juridique qui pourrait vous faire regretter votre décision.

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Le prestataire devenu associé : comment anticiper les conséquences ?

Le cas concret de ce mois-ci est bien connu des entreprises technologiques.

En l’espèce, un entrepreneur- personne physique, pas encore constitué en société- décide de faire appel à une agence de développement web et mobile pour mettre en place le support technologique de son projet.

Progressivement, les liens se nouent entre l’entrepreneur et le patron de l’agence de développement qui se prend au jeu. Progressivement le dirigeant de l’agence décide de se transformer en conseiller puis en associé et souhaite investir personnellement dans l’entreprise qui sera créée.

L’entrepreneur décide alors de créer formellement une SAS.

Le dirigeant de l’agence attend la constitution effective de cette société pour rentrer au capital de cette société, avec d’autres actionnaires amenés par le fondateur.

Simplement, cette conversion, ce nouveau statut n’est pas toujours sans conséquences.

Ainsi, en l’espèce, les statuts de la société prévoyaient que toute convention, tout contrat qui est conclu avec un associé qui dépasse le seuil des 10%  doit faire l’objet d’un rapport auprès de l’Assemblée générale des associés et obtenir leur aval. C’est le mécanisme des conventions réglementéesqui existe de longue date en droit des sociétés et dont l’objectif est d’éviter qu’un des associés ne se serve de la société, de ce bien collectif, à son profit.

Hors, cette exigence n’avait pas été anticipée par les deux anciens partenaires. Pendant ce temps, le contrat de développement continuait à courir et que l’agence détenue par le nouvel actionnaire continuait à développer les supports technologiques pour la société.

Plus difficile encore, dans ce cas, les associés avaient demandé au nouvel entrant- dirigeant de l’agence de communication de faire un effort pour réduire le cout de ses prestations, alors qu’il était désormais actionnaire de cette société.

Enfin, l’entrepreneur n’avait pas anticipé un besoin important : organiser juridiquement le transfert de propriété des éléments livrés par l’agence au profit de la société nouvellement créée.

Moralité : quand vous acceptez de faire rentrer dans votre capital social, un ancien prestataire, indiquez lui dès les premières discussions les quelques exigences nécessaires à sa bonne intégration. L’objectif est de conserver ce que les juristes appellent l’affectio societatis, cet attachement à la société, cette volonté commune de participer à une aventure entrepreneuriale, le liant entre les actionnaires.

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