La cession du code source développé par les fondateurs à leur société exige un acte écrit nominatif, conforme aux exigences du Code de la propriété intellectuelle. Sans cet acte, le code reste propriété personnelle du fondateur, ce qui rend la société juridiquement vulnérable et bloque la majorité des due diligences d'investisseurs. La cession doit intervenir dès la création de la société et idéalement dans les statuts ou dans un acte annexe daté du même jour.
Le principe : les droits d'auteur appartiennent au créateur
L'article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle pose la règle : « L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. »
Le logiciel est expressément reconnu comme œuvre de l'esprit par l'article L. 112-2, 13° du Code de la propriété intellectuelle. La protection s'étend au code source, au code objet, à l'architecture, au matériel de conception préparatoire et à la documentation technique.
Conséquence : tant qu'aucune cession n'est intervenue, le code reste la propriété personnelle du fondateur qui l'a écrit. La société, même fondée par cette même personne, n'a aucun droit sur le code.
L'exception salariés ne s'applique pas aux fondateurs
L'article L. 113-9 du Code de la propriété intellectuelle prévoit une cession automatique pour les logiciels créés par des salariés : « Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur. »
Ce mécanisme s'applique uniquement aux salariés liés par un contrat de travail. Les fondateurs développant du code avant l'incorporation de la société, ou en tant que mandataires sociaux non salariés, ne bénéficient pas de cette dévolution automatique. La cession doit être expresse.
Les exigences de forme de la cession
L'article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle impose la mention distincte de chacun des droits cédés et la délimitation expresse de leur étendue :
- Domaine d'exploitation : usage commercial, sous-licence, modification, distribution.
- Étendue géographique : France, Union européenne, monde entier.
- Durée : à minima la durée légale de protection (vie de l'auteur + 70 ans pour les droits patrimoniaux).
- Destination : à quel usage sera affecté le code.
Une cession générique du type « tous droits cédés à la société » peut être contestée pour absence de précisions exigées. La rédaction technique compte : chaque droit doit être listé.
Le moment de la cession : idéalement à la constitution
Trois schémas en pratique :
- Apport en nature au capital : le code est apporté à la société en échange d'actions. Cet apport peut nécessiter l'intervention d'un commissaire aux apports si la valeur dépasse 30 000 euros (en SAS).
- Cession concomitante à la création : acte de cession daté du jour de l'immatriculation, contre prix symbolique ou différé.
- Cession ultérieure régularisante : si la société existe déjà sans avoir reçu cession, un acte régularisateur peut être signé. Le risque est qu'un investisseur le détecte en due diligence et conditionne son investissement à la régularisation.
L'apport en nature : avantages et contraintes
L'apport en nature de code source présente plusieurs avantages :
- Cession sans débours immédiat de la société.
- Reconnaissance de la valeur du code dans le capital social, ce qui renforce la cohérence de la cap table.
- Reflet économique du rôle des fondateurs techniques, distinct des fondateurs uniquement business.
Contraintes :
- Évaluation : la valeur du code doit être justifiable. À défaut, l'administration fiscale peut requalifier l'opération.
- Commissaire aux apports : en SAS, désignation obligatoire si la valeur unitaire dépasse 30 000 euros ou si la valeur totale des apports en nature dépasse la moitié du capital social.
- Imposition de la plus-value de cession dans le chef du fondateur, sauf application du régime de report d'imposition de l'article 150-0 B ter du Code général des impôts.
La cession à titre onéreux : prix et fiscalité
Si la cession se fait contre paiement, plusieurs considérations :
- Prix : le prix peut être fixe, ou proportionnel aux résultats d'exploitation. La rémunération proportionnelle est prévue à l'article L. 131-4 du CPI mais peut être écartée si certaines conditions sont remplies (notamment cession initiale d'œuvre nouvelle dans le cadre d'une rémunération forfaitaire raisonnable).
- Plus-value : imposable au prélèvement forfaitaire unique (PFU) de 30 % ou au barème progressif sur option, sur la différence entre le prix de cession et le coût d'acquisition (souvent zéro pour le créateur initial).
- TVA : la cession de droits d'auteur est en principe soumise à la TVA, sauf régime spécial.
Le contenu type d'un acte de cession
- Identification précise du cédant (fondateur) et du cessionnaire (société).
- Description détaillée de l'œuvre cédée : nom du logiciel, version, dépôt éventuel à l'Agence pour la Protection des Programmes (APP), hash du dépôt, support remis (USB, accès Git tag).
- Liste des droits cédés (reproduction, représentation, adaptation, traduction, modification, distribution, sous-licence, mise en marché).
- Étendue : monde entier, durée de protection légale.
- Prix ou contrepartie (apport, cession à titre gratuit avec mention expresse, ou prix fixé).
- Garantie d'éviction par le cédant : il garantit qu'il est l'auteur exclusif et qu'aucun tiers (ancien employeur, co-auteur, prestataire) ne peut revendiquer de droit sur le code.
- Cession des droits dérivés et améliorations futures éventuelles.
- Renonciation à l'exercice du droit moral à la qualité d'auteur dans la mesure permise par la loi.
Les contrôles à mener avant cession
- Antériorité : vérifier qu'aucun ancien employeur du fondateur ne peut revendiquer le code (clause de cession au profit de l'employeur, écosystème de l'art. L. 113-9).
- Co-auteurs : identifier toutes les personnes ayant contribué au code et obtenir leur cession respective. Stagiaires, freelances, contributeurs open source occasionnels.
- Composants tiers : vérifier les licences open source utilisées et leur compatibilité avec une exploitation commerciale (GPL, MIT, Apache, etc.).
- Dépôt préalable : le dépôt à l'APP donne date certaine au code. Recommandé avant toute cession.
Les conséquences d'un défaut de cession
- Blocage de la due diligence d'investissement : les fonds vérifient systématiquement la chaîne de propriété intellectuelle. Une absence de cession est un veto à l'investissement ou impose une condition suspensive de régularisation.
- Risque en cas de départ d'un fondateur : il peut emporter le code et bloquer l'activité de la société.
- Vulnérabilité face aux concurrents : la société ne peut pas valablement agir en contrefaçon contre un copieur si elle n'a pas elle-même les droits.
- Difficulté à vendre la société : le repreneur exige une chaîne de propriété intellectuelle continue.
La cession du code source à la société est l'une des formalités les plus critiques de la phase initiale. Elle conditionne la solidité juridique de l'actif principal. Chaque situation est particulière et appelle une analyse au cas par cas.
Pour aller plus loin
Notre dossier complet : Avocat propriété intellectuelle à Paris.
