Parmi les questions que nous traitons le plus fréquemment avec les fondateurs de startups, la question du vesting arrive tôt. Elle se pose lors de la création de la société, elle revient lors de la première levée de fonds, et elle ressurgit, souvent dans des conditions moins sereines, lorsqu'un cofondateur quitte la société avant d'avoir « mérité » la totalité de ses titres.
Le vesting est un mécanisme simple dans sa logique : les fondateurs conservent leurs titres progressivement, en fonction de leur présence et de leur contribution dans le temps. Si l'un d'eux part prématurément, une partie de ses titres peut être rétrocédée à la société ou rachetée par les autres associés, à des conditions définies à l'avance. Ce mécanisme protège la société et les cofondateurs restants. Il protège aussi, à sa façon, le fondateur sortant, en lui garantissant que les conditions de sa sortie sont connues dès le départ et ne dépendent pas du rapport de force du moment.
Encore faut-il que le vesting soit correctement structuré. Un mécanisme mal documenté, ou dont les conditions ne correspondent pas à la réalité de la situation, peut devenir une source de conflit précisément là où il était censé en prévenir.
Ce qu'est le vesting des fondateurs
Le vesting des fondateurs est un mécanisme contractuel par lequel le droit d'un fondateur à conserver la totalité de ses titres est conditionné à sa présence continue dans la société sur une période définie. Ce n'est pas un mécanisme d'attribution de titres futurs comme les BSPCE ou les AGA : le fondateur est bien propriétaire de ses titres dès l'origine. Mais s'il quitte la société avant la fin de la période de vesting, il est tenu de rétrocéder la fraction de ses titres non encore « acquise », à un prix défini dans le pacte.
Cette nuance est importante. Le vesting des fondateurs ne crée pas de droits à émettre de nouvelles actions. Il organise la rétrocession conditionnelle de titres existants. C'est un mécanisme essentiellement contractuel, qui trouve sa place dans le pacte d'associés.
La mécanique du vesting : cliff, période d'acquisition, rythme
Un mécanisme de vesting typique repose sur trois paramètres.
La durée totale du vesting
Elle correspond à la période sur laquelle les droits s'acquièrent progressivement. Dans l'écosystème startup, quatre ans est la durée la plus courante. Elle peut varier selon le stade de la société, les attentes des investisseurs et les négociations entre cofondateurs.
Le cliff
Il s'agit d'une période initiale, généralement d'un an, pendant laquelle aucun droit n'est acquis. Si le fondateur quitte la société avant l'expiration du cliff, il est tenu de rétrocéder la totalité de ses titres soumis au vesting. Passé le cliff, les droits s'acquièrent en une seule tranche pour la période écoulée, puis progressivement sur le reste de la période.
Le rythme d'acquisition
Après le cliff, les droits s'acquièrent généralement de manière linéaire, mois par mois ou trimestre par trimestre, jusqu'à l'expiration de la période totale de vesting. Un fondateur qui quitte la société après deux ans et demi sur un vesting de quatre ans avec un cliff d'un an aura acquis la moitié de ses droits et devra rétrocéder l'autre moitié.
Le prix de rétrocession : le cœur de la négociation
La détermination du prix auquel les titres sont rétrocédés en cas de départ prématuré est l'un des points les plus sensibles du mécanisme. Elle dépend directement de la qualification du départ : good leaver ou bad leaver.
Un fondateur qui part dans de bonnes conditions (démission pour raisons personnelles légitimes, fin de mission convenue d'un commun accord, maladie, invalidité) peut bénéficier d'un rachat à la valeur de marché des titres rétrocédés. C'est le régime du good leaver.
Un fondateur qui quitte dans des conditions défavorables (faute grave, violation du pacte, concurrence directe, mauvaise foi caractérisée) peut voir ses titres rétrocédés à une valeur significativement réduite, voire à leur valeur nominale. C'est le régime du bad leaver.
La définition précise de ce qui constitue un bad leaver est un exercice délicat. Une définition trop large expose n'importe quel départ à une qualification défavorable. Une définition trop étroite ne protège pas suffisamment contre les comportements réellement fautifs. Nous recommandons de lister avec précision les événements déclencheurs du régime bad leaver plutôt que de s'appuyer sur des formules génériques.
La documentation contractuelle nécessaire
Le vesting des fondateurs doit figurer dans le pacte d'associés. Il ne peut pas reposer sur un accord verbal ou sur une simple mention dans les statuts. La clause doit préciser au minimum : la durée totale du vesting, la durée du cliff, le rythme d'acquisition des droits après le cliff, les événements constitutifs de good leaver et de bad leaver, le prix de rétrocession applicable dans chaque cas, la procédure de mise en œuvre (notification, délai, qui peut exercer le droit de rachat), et les modalités de paiement.
Une clause incomplète sur l'un de ces points peut rendre le mécanisme inapplicable ou contestable au moment où il devrait jouer. Nous avons vu des situations où le vesting avait bien été prévu en principe, mais où l'absence de méthode d'évaluation des titres rendait le rachat impossible à mettre en œuvre sans un nouveau litige entre associés.
Le vesting imposé par les investisseurs
Lors d'une levée de fonds, les investisseurs institutionnels demandent systématiquement que les fondateurs soient soumis à un mécanisme de vesting. Si la société n'en a pas encore mis en place, c'est une condition d'entrée au capital. Si elle en a un, l'investisseur peut demander une remise à zéro, le vesting recommence à courir à compter de la date du closing, ou une prolongation de la période restante.
La négociation de ces conditions fait partie des discussions sur la term sheet et sur le pacte d'actionnaires. Certains fondateurs découvrent à cette occasion que leur vesting initial était insuffisamment documenté ou structuré de manière incompatible avec les attentes des investisseurs. Anticiper ce point avant d'entrer dans un processus de levée est nettement plus confortable que de le traiter dans l'urgence.
Quand mettre en place le vesting
La réponse courte est : au moment de la création de la société, avant que les titres n'aient pris de la valeur et avant que les relations entre cofondateurs ne soient exposées à des tensions. Un vesting négocié à froid, dans un climat de confiance, est infiniment plus équilibré qu'un vesting négocié lors d'une levée de fonds sous pression calendaire, ou a fortiori lors d'une crise entre associés.
Si la société existe déjà et qu'aucun vesting n'a été mis en place, il n'est pas trop tard, mais la fenêtre se resserre à mesure que la valeur des titres augmente et que les rapports entre associés deviennent plus complexes. Mieux vaut régulariser la situation lors d'un moment neutre (révision du pacte, arrivée d'un nouvel associé) que d'attendre un événement déclencheur.
Pour un accompagnement dans la structuration de votre pacte d'associés ou dans la préparation de votre levée de fonds, notre équipe est disponible pour analyser votre situation et vous proposer un mécanisme adapté.
