Pour une start-up technologique, créative ou de services, les actifs immatériels constituent souvent la part la plus précieuse de la société. Code source, base de données, marque, algorithme, contenu éditorial, méthodologie propriétaire : ces actifs ne sont protégés que si les droits sont correctement établis et documentés. Une protection insuffisante crée des vulnérabilités que les investisseurs, les acquéreurs ou les concurrents peuvent exploiter.
La cession des droits des fondateurs
Le problème le plus fréquent dans les start-ups en phase de due diligence est celui-ci : le code source, la technologie ou le contenu a été développé par les fondateurs avant ou pendant la période de création de la société, mais ces droits n'ont jamais été formellement transférés à la société. Les fondateurs détiennent personnellement des actifs que la société utilise sans en être propriétaire.
Cette situation crée un risque direct : en cas de départ conflictuel d'un fondateur, la société peut se retrouver sans titre suffisant sur sa propre technologie. Elle bloque également certaines opérations de financement ou de cession, où les investisseurs exigent que la société détienne sans ambiguïté ses actifs clés.
La solution est simple mais doit être formalisée : une cession de droits de propriété intellectuelle des fondateurs à la société, rédigée et signée avant toute levée de fonds. Cet acte doit être daté, précis sur les éléments cédés et correctement rémunéré (même symboliquement dans certains cas) pour être opposable.
Les contrats des salariés et prestataires
Les salariés créent des œuvres dans l'exercice de leurs fonctions. Pour le logiciel, la loi française prévoit une dévolution automatique des droits patrimoniaux à l'employeur, sous certaines conditions. Pour les autres types de création (contenu, design, bases de données non-logicielles), cette dévolution automatique n'existe pas : les droits restent au salarié sauf clause expresse de cession dans le contrat de travail.
Pour les prestataires externes (développeurs freelance, agences, consultants), les droits restent toujours au prestataire sauf cession contractuelle explicite. Un contrat de développement qui ne prévoit pas de cession des droits laisse la société sans titre sur ce qui a été produit pour son compte.
La marque
La marque protège le nom commercial, le logo et tout signe distinctif de la société et de ses produits. La protection naît de l'enregistrement auprès de l'Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) pour la France, ou auprès de l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) pour une protection européenne. Sans enregistrement, la protection est limitée et difficile à faire valoir.
Une recherche d'antériorité avant de déposer la marque est indispensable pour éviter de créer une marque que vous ne pourrez pas défendre, ou pire, que vous ne pourrez pas exploiter parce qu'elle est trop proche d'une marque déposée antérieurement.
Les bases de données
Si la société constitue et maintient une base de données — liste de clients, catalogue de produits, référentiel technique — elle peut bénéficier d'une protection au titre du droit sui generis du producteur de base de données, à condition que la constitution, la vérification ou la présentation du contenu représente un investissement substantiel. Ce droit protège contre l'extraction ou la réutilisation d'une partie substantielle du contenu.
Le secret des affaires
Pour les informations qui ne peuvent pas être protégées par un droit formel (algorithme non brevetable, méthode commerciale, liste de clients), le droit du secret des affaires offre une protection complémentaire, sous réserve que les mesures raisonnables de protection aient été prises. Cette protection s'articule naturellement avec les accords de confidentialité signés avec les partenaires et prestataires.
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