Ce qu'il faut retenir
- Pour une start-up, les actifs immatériels (code, base de données, marque, algorithme) ne sont protégés que si les droits sont correctement établis et documentés.
- L'erreur fréquente est que les fondateurs détiennent personnellement des actifs utilisés par la société ; une cession de droits formalisée avant la levée est nécessaire.
- Pour le logiciel créé par un salarié dans l'exercice de ses fonctions, la loi dévolue les droits patrimoniaux à l'employeur ; pour les autres œuvres, une cession expresse et précise est indispensable.
- Les prestataires externes conservent leurs droits sauf cession contractuelle explicite ; un contrat sans clause laisse la société sans titre sur le produit livré.
- La marque se protège par enregistrement auprès de l'INPI pour la France ou de l'EUIPO pour l'Europe, précédé d'une recherche d'antériorité.
- Une base de données peut relever du droit sui generis si sa constitution représente un investissement substantiel ; le secret des affaires protège les informations non formalisables.
Pour une start-up technologique, créative ou de services, les actifs immatériels constituent souvent la part la plus précieuse de la société. Code source, base de données, marque, algorithme, contenu éditorial, méthodologie propriétaire : ces actifs ne sont protégés que si les droits sont correctement établis et documentés. Une protection insuffisante crée des vulnérabilités que les investisseurs, les acquéreurs ou les concurrents peuvent exploiter.
La cession des droits des fondateurs
Un problème fréquent dans les start-ups en phase de due diligence est celui-ci : le code source, la technologie ou le contenu a été développé par les fondateurs avant ou pendant la période de création de la société, mais ces droits n'ont jamais été formellement transférés à la société. Les fondateurs détiennent personnellement des actifs que la société utilise sans en être propriétaire.
Cette situation crée un risque direct : en cas de départ conflictuel d'un fondateur, la société peut se retrouver sans titre suffisant sur sa propre technologie. Elle bloque également certaines opérations de financement ou de cession, où les investisseurs exigent que la société détienne sans ambiguïté ses actifs clés.
La solution est simple mais doit être formalisée : une cession de droits de propriété intellectuelle des fondateurs à la société, rédigée et signée avant toute levée de fonds. Cet acte doit être daté et mentionner distinctement chaque droit cédé, avec son étendue, sa destination, son lieu et sa durée (article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle). Il précise aussi sa contrepartie : la cession peut être consentie à titre onéreux ou à titre gratuit (article L. 122-7 du même code).
Les contrats des salariés et prestataires
Les salariés créent des œuvres dans l'exercice de leurs fonctions. Pour le logiciel, la loi française dévolue à l'employeur les droits patrimoniaux sur les logiciels créés par les salariés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après ses instructions (article L. 113-9 du Code de la propriété intellectuelle). Pour les autres types de création (contenu, design, bases de données non logicielles), le contrat de travail n'emporte à lui seul aucune cession : les droits restent au salarié sauf cession expresse, qui doit viser des œuvres déterminées, la cession globale des œuvres futures étant nulle (article L. 131-1 du même code). Les inventions obéissent à un régime distinct, propre au droit des brevets.
Pour les prestataires externes (développeurs freelance, agences, consultants), les droits restent toujours au prestataire sauf cession contractuelle explicite. Un contrat de développement qui ne prévoit pas de cession des droits laisse la société sans titre sur ce qui a été produit pour son compte.
La marque
La marque protège le nom commercial, le logo et tout signe distinctif de la société et de ses produits. La protection naît de l'enregistrement auprès de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) pour la France, ou auprès de l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) pour une protection européenne. Sans enregistrement, la protection est limitée et difficile à faire valoir.
Une recherche d'antériorité avant de déposer la marque est indispensable pour éviter de créer une marque que vous ne pourrez pas défendre, ou pire, que vous ne pourrez pas exploiter parce qu'elle est trop proche d'une marque déposée antérieurement.
Les bases de données
Si la société constitue et maintient une base de données (liste de clients, catalogue de produits, référentiel technique), elle peut bénéficier d'une protection au titre du droit sui generis du producteur de base de données, à condition que la constitution, la vérification ou la présentation du contenu atteste d'un investissement financier, matériel ou humain substantiel (article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle). Ce droit permet d'interdire l'extraction ou la réutilisation d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu (article L. 342-1 du même code).
Le secret des affaires
Pour les informations qui ne peuvent pas être protégées par un droit formel (algorithme non brevetable, méthode commerciale, liste de clients), le droit du secret des affaires offre une protection complémentaire, sous réserve que des mesures de protection raisonnables aient été prises (article L. 151-1 du Code de commerce). Cette protection s'articule naturellement avec les accords de confidentialité signés avec les partenaires et prestataires.
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