Ce qu'il faut retenir
- L'exercice du droit de préemption suppose de respecter à la lettre le formalisme prévu par la clause, sous peine de contestation.
- Il faut définir le sort des « rompus » et organiser l'ouverture du droit aux actionnaires de rangs inférieurs.
- La clause doit couvrir la cession de l'usufruit ou de la nue-propriété, le transfert d'autres titres, l'augmentation de capital et la fusion.
- Le prix étant souvent celui du tiers acquéreur, un risque de connivence existe entre vendeur et acquéreur.
- Mieux vaut prévoir un prix fixé d'un commun accord ou, à défaut, un « juste prix » déterminé par une méthode ou un expert.
- Il faut prévoir des cas de « transfert libre » pour ne pas transformer la clause en obstacle.
Dans notre série d’articles consacrée aux clauses du pacte d’actionnaires, retrouvez notre nouvel article consacré aux pièges à éviter pour les startups.
- Dans les conditions d’exercice du droit de préemption, il s’agira pour le startuppeur de respecter à la lettre le formalisme prévu par la clause, sans quoi, eu égard à la jurisprudence consacrée, l’exercice de son droit de préemption pourrait être attaqué puis annihilé.
- Pour la mise en place des « rangs » de préemption, dans l’espoir d’éviter toute complication ou contestation, il faudra parfaitement décrire le sort à réserver aux « rompus » dans la répartition des actions préemptées, mais aussi organiser les cas d’ouverture du droit de préférence aux actionnaires de « rangs » inférieurs.
- Pour que la protection de la clause n’agisse pas que sur les cession d’actions, il faudra indiquer qu’elle portera également tout son effet en cas de cession de l’usufruit ou de la nue-propriété des actions, en cas de transfert d’autres titres, en cas d’augmentation de capital (levée de fonds), en cas de fusion, etc.
- Comme le droit de préemption s’exerce le plus souvent au prix et conditions proposés par le tiers acquéreur, il y a un risque relatif de connivence entre le vendeur et le tiers acquéreur, surtout si ces derniers sont au fait de la volonté de préempté d’un associé. Il serait plus malin de prévoir que le droit de préemption s’exercera pour un prix déterminé d’un commun accord, ou en cas de désaccord, soit « au juste prix » des actions défini par une méthode de calcul, ou par un expert désigné par le juge.
- Enfin, il ne faudra pas oublier de déverrouiller la clause dans quelques cas où elle pourrait s’avérer être plus un obstacle qu’une protection. Dans ce cas, il faudrait prévoir un « transfert libre ». Par exemple, ou pourrait penser au cas où des actionnaires décideraient de mettre en place une holding de gestion, ou bien dans le cas où seraient prévus des cas de sorties des actionnaires dans des conditions précises, prévoyant par la même occasion que les actions de ces derniers soient rétrocédées à des personnes prédéterminées (Voir notre prochain article sur la clause de sortie conjointe).
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