L’avis du directeur de la SEC
Selon le directeur de la SEC (William HINMAN), un token qui était initialement proposé à la vente dans le cadre d’une offre de titres financiers reste soumis à la loi sur les titres financiers lorsqu’il continue de conférer à son détenteur un intérêt financier dans une entreprise, quand bien même il est vendu ultérieurement dans un autre cadre.
Il considère qu’il existe de nombreux cas dans lesquels les promoteurs vendent des tokens plutôt que des actions, alors que l’objectif poursuivi est le même que celui d’une offre de titres classiques.
A cet égard, il revient sur le test du contrat d’investissement (dit « test Howey », issu de la décision SEC c. Howey) et l’applique aux ICO.
Le nombre d’ICO aux Etats Unis a explosé en 2017, en tant que nouveau mode d’investissement permettant de lever des fonds spectaculaire, sans qu’aucune dilution du capital n’intervienne. Néanmoins, les contentieux relatifs à ces ICO connaissent également une explosion, notamment s’agissant de la méconnaissance des règles de régulation financière américaine.
Tout l’enjeu repose sur la qualification du token (ou jeton) et donc de savoir si un token donné peut être constitutif d’un « security token » régulée par la SEC, ou au contraire d’un « utility token » lequel n’est pas régulé. Or, une telle classification ne dépend pas de la nature du jeton, mais des conditions dans lesquelles cet actif numérique est vendu.
Le test Howey
Ce test indique que si un investissement d’argent dans une entreprise implique une attente de profit venant de l’effort d’autrui, il s’agit d’un security et cet investissement doit donc être régulé par la SEC.
Dans les faits d’espèce de l’affaire Howey, un prétendu achat immobilier d’une orangeraie s’était finalement révélé être un contrat d’investissement (un investissement immobilier devenait ainsi, un investissement dans une valeur mobilière).
En effet, si quelqu’un achète un bien immobilier pour y vivre, ce n’est pas un security. Toutefois, si cet actif peut être vendu de sorte que l’acheteur peut avoir une attente raisonnable de bénéfices en fonction des efforts d’autrui, cela peut constituer un security.
L’application du test Howey aux ICO
S’agissant des ICO, le token n’est pas en soi un security (de la même manière qu’une orangeraie). En effet, l’actif numérique est simplement du code.
Toutefois, la façon dont va être vendu ce token à des utilisateurs du service peut en faire un security.
En effet, les jetons sont généralement vendus à un public beaucoup plus large que les personnes susceptible d’utiliser le service. Dès lors, ils dépendent donc des efforts d’autrui.
En définitive, il ressort de cette application du raisonnement « Howey » aux ICO, effectuée par le directeur de la SEC, qu’il ne suffit pas d’étiqueter un token « d’utility » pour le faire sortir du champ d’application de la SEC et des lois sur les valeurs mobilières.
En effet, la qualification ne dépend pas de la nature du jeton (ou de l’orangeraie), mais de l’attente raisonnable de bénéfices dépendant des efforts d’autrui.
Ainsi, si le token émis à un acquéreur peut être vendu avec une attente raisonnable d’en retirer un bénéfice (i) et ce en fonction des efforts d’autrui (ii), il peut vraisemblablement être constitutif d’un « security token » et par conséquent soumis à la régulation de la SEC.
